一事不再罚原则与行政犯罪

2021-08-02 李北斗 评论0

一事不再罚原则与行政犯罪

□山东行政学院 陈晶

□厦门市集美区检察院 吴圆

行政违法严重到一定程度，可能会进入到刑事管辖领域，转化为刑事不法，由此产生的行政处罚与刑罚的竞合问题成为困扰理论界和实务界的一个难题。我国法律对于同一个行为同时违反行政法律规范和刑法规范时的处理并没有明确统一的规定。一个行为经过行政处罚之后，再进入刑事诉讼追诉程序进行刑事价值否定，是否违反了“一事不再罚”原则；如果要进行刑事追诉，先行的行政处罚是否需要撤销，理论界与实务界对此争论不一。笔者试图在本文对此作出探讨。
一、行政犯罪行为的处理
同时违反行政法规范和刑法规范的行政犯罪行为不同于单纯的行政不法或者刑事犯罪，所以基于以下两个理由，不能从行政处罚和刑罚中择一适用，而应当采取更为合理的处理方法：
（一）行政犯罪行为的双重属性
行政犯罪触犯法律的双重性决定了与之相对应的行为人的法律责任也具有双重性，即既要对其判处刑罚又要对其进行行政处罚，只有这样才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效打击和预防犯罪。
（二）行政处罚与刑罚的互补性
行政处罚的手段概括起来包括人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚，刑罚则限于主刑、附加刑两类共九种。从种类上看，人身罚与自由刑、财产罚与财产刑在适用时能衔接起来（尽管现行法律规定仍然有一定问题，比如劳动教养问题、财产罚与与财产刑的处罚数额问题），唯独资格刑与资格罚完全分立，互不相通，两者没有转化的余地。处罚的目的不在于处罚本身，而是为了恢复被破坏的社会秩序，预防违法犯罪行为再次发生，而单纯地选择适用恐怕无法达到这个目标。如对偷税、抗税的犯罪人，仅给予刑罚并不能挽回犯罪人给国家造成的损失及其应当履行的法律义务，还必须由有关行政机关责令其补缴税款、吊销营业执照等。
二、传统的“一事不再罚”原则与行政犯罪
“一事不再罚”是指对当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和理由给予两次以上的行政处罚。尽管学术界对“一事不再罚”的概念有不同的理解，但在有一点上达成了共识，那就是在单纯的行政处罚领域，也就是说在处理两个以上行政处罚的关系时适用“一事不再罚”原则。①
在传统的“一事不再罚”概念中有两点值得注意：首先，“一事”是指同一事实和理由。同一事实没有任何问题，因为行政处罚与刑事处罚的竞合就是由于一个行为或者事实同时违反行政法规范和刑法规范而产生的；但是传统的“一事不再罚”概念仅仅限制了有权处罚主体对于同一事实基于同样的法律规范进行处罚，而其他处罚主体甚至是同一主体依据不同的法律规范进行处罚则并不违反“一事不再罚”原则；行政处罚是依据行政法律规范对违法的行政相对人进行的处罚，而刑事处罚是法院对触犯刑法的犯罪人处以的刑事制裁，显然在进行行政处罚和刑事处罚时的理由、依据本身性质不同，不会发生重合，那么，再试图用“一事不再罚”原则来处理行政处罚与刑事处罚的竞合关系就变得毫无意义了。其次，“罚”是指同一性质的处罚，在这里是指行政处罚。行政处罚是指行政主体依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。②刑罚是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺某种权益的强制性制裁方法。③因此，虽说二者都具有制裁性质，有其相同之处，但是行政处罚是一种行政制裁，是由行政机关依行政职权作出的一种具体行政行为，而刑罚属于刑事制裁，是由刑事判决所确定的法律责任形式。二者是两种不同性质的处罚形式，不能用“一事不再罚”原则来解决二者的竞合问题。
三、新的“一事不再罚”原则与行政犯罪
行政犯罪行为毕竟是同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，破坏了双重社会关系，一次处罚可能并不足以实现对行政犯罪人的惩罚，从而无法恢复被破坏的社会秩序，所以，在行政犯罪领域的“一事不再罚”概念中，不能完全摒弃两次以上制裁的可能性。相对于行政处罚或者刑事处罚内部关系而言，行政处罚与刑事处罚之间的关系显然更为复杂，二者之间交叉但是并不完全包容的关系决定了传统的所谓不因同一事实和理由给予两次以上处罚的概念无法解决二者的竞合问题。刑事领域的“一事不再理”原则由于涉及刑事犯罪，对法院再次审判的权力显然限制更为严格，所以，同样道理，“一事不再理”原则只适用于刑事领域。因此，要解决行政处罚与刑罚的合并适用问题，必须找到一个超越传统“一事不再罚”与“一事不再理”的原则。
以行政处罚与刑事处罚表现形式是否相同为标准分成的同种罚与异种罚，和以适用程序上的先后为标准分成的先刑后罚与先罚后刑四种情况排列组合可以构成四种不同的情形，分别为先刑罚后行政处罚而二者为同种处罚、先刑罚后行政处罚而二者为异种处罚、先行政处罚后刑罚而二者为同种处罚、先行政处罚后刑罚而二者为异种处罚。笔者出于讨论方便的考虑，先以适用程序上的先后作为上位的标准将上述四种情形划分为两大类，再以处罚表现形式标准作为下位的标准在上位标准区分的前提下，将先罚后刑和先刑后罚两类情形进一步细化，以期找出不同情形下处理行政处罚与刑事处罚关系的原则。
（一）刑事处罚在先、行政处罚在后的适用方法
“刑事优先”，又称“刑事先理”原则，它是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题所普遍适用的一项诉讼原则。该原则的宗旨在于刑事为主，先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。许多学者都认为，“刑事优先”原则也同样可以引申适用于解决刑事诉讼与行政诉讼程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再追究行为人的行政责任。这也是许多国家的立法通例。如德国《违反秩序罚法》第41条规定：“有充分理由认为该行为系触犯刑法之行为者，行政官署应将该案件移送检察处。”我国台湾地区《行政处罚法草案》第38条规定：“违反行政义务案件与刑事案件相牵连者，应即移送该管法院。”行政犯罪与行政违法相比具有更大的社会危害性，刑罚处罚的严厉程度又明显强于行政处罚，而且，作为行政处罚的事实和证据，对司法机关并不具有当然的效力，还需要司法机关重新调查取证，而司法机关认定的事实和证据对行政机关具有当然的效力，因此，出于节省公共权力资源的考虑，也应当确立刑事优先原则。
1、同种罚不再处罚
行政处罚与刑事处罚措施在对行为人的人身自由和财产进行限制和剥夺方面有交叉，这里所说的同种罚就是指对行为人人身自由和财产的限制或者剥夺。行政处罚与刑事处罚虽然性质不同，但是在内容和目的上却有许多相似之处，而从理论上讲，刑事处罚相对于行政处罚又是较为严厉、处罚强度更大的处罚措施，因此，在行政法律规范和刑事法律规范同时对某一类行为规定了同种处罚措施时，先行审查的法院在判决对被告人实施了某种刑罚措施以后，行政机关就无须也无权对相对人再处以该种处罚。
2、异种罚可予以再处罚
（1）法院判处相应刑罚
首先，行政处罚与刑事处罚在表现形式上并不是完全包容的，比如吊销许可证或者执照等能力罚并不是一种刑事处罚措施，但是它对于限制行为人再次利用该资格进行违法犯罪意义重大。
其次，对于单位犯罪，我国刑法规定，一般采取双罚制的原则，即单位犯罪，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员判处刑罚。但是，当刑法典分则和其他法律另有规定不采取双罚制的，则属例外情况，比如，刑法典中对于强迫职工劳动罪、提供虚假财会报告罪和妨害清算罪等都只规定了直接责任人员的刑事责任。在这些情况下，行政机关当然可以再对法人或者其他组织依法适用行政处罚，包括财产罚、资格罚和声誉罚。
（2）法院免除相应刑罚
行政机关认为某行为可能构成行政犯罪，根据刑事优先原则将该案件移送司法机关处理，但是该移送并不必然导致有罪判决或者刑罚措施的适用。人民检察院可能作出不起诉的决定，法院也可能判决免除刑罚，在该决定或者判决作出以后，行政机关仍然可以依据行政法律规范对犯罪者予以相应的行政处罚。《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罪的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训斥或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”这是行政机关可以对免予刑罚、免予起诉的行政犯罪人予以行政处罚的法律依据。
当然，还需要指出的是，并非所有的行政犯罪人在被免除刑罚以后都要给予行政处罚。在决定是否要给予相应的行政处罚时，应依法根据各种行政犯罪案件的具体情况以及被告人的主观过错程度来确定，以便不妄不纵、多层次和适当地制裁一切违法犯罪行为。另外，对于免刑的犯罪人应当适用与一般的违法者相同的行政处罚罚则，不能因为其有犯罪行为而突破行政法规定的幅度和范围加重处罚，对其予以行政处罚的依据应与对行政违法者进行行政处罚的规定相一致。当然，由于行政犯罪行为比行政违法行为具有更大的社会危害性，行为人在被法院免除刑事处罚以后，行政机关可以在法定的行政处罚幅度范围以内从重处罚，以保证处罚与其行为的社会危害性程度成正比，维护社会公正。
（二）行政处罚在先、刑事处罚在后的适用方法
“刑事优先”是一个一般性原则，由于实际情况很复杂，并非所有的案件都会遵循这一原则，行政机关有时也有可能先行适用行政处罚。这种可能性在如下三种情况下会出现。
首先，在无法判断违法行为是否构成犯罪时，行政机关即可以先行实施行政处罚。行政机关判断某一行为是否构成犯罪需要有一定的证据，但是实际情况错综复杂，并不是所有的案件都有充分的证据能证明违法行为构成或者不构成犯罪，有时，凭借行政机关所掌握的证据可能暂时无法作出判断，而案件又不能久拖不决或者在没有证据的情况下随意移送司法机关，就需要行政机关先行处理。
其次，行政机关认为某一行为并不构成犯罪，而仅仅是普通的行政违法行为。在不涉及徇私舞弊的前提下，行政机关掌握的事实和证据仅能证明某行为构成行政违法而没有达到构成犯罪的程度，这可能是因为行政机关自身判断能力有限或者是判断失误，也可能是能够证明违法行为同时构成犯罪的证据并没有被行政机关掌握。总之，在行政机关不存在渎职犯罪的前提下，由于判断失误或者证据不足将行政犯罪行为误认为是普通的行政违法行为而先行给予行政处罚的，其后司法机关的介入、违法行为性质的改变并不影响该行政处罚措施的效力。
再次，对于责令停产、停业，吊销许可证、执照等专属于行政机关职权范围的行政处罚措施，可以先由行政机关对行为人做出处罚，然后再依法移送司法机关追究其刑事责任。这些行政处罚措施都是对行政犯罪人从事某种活动的能力的限制或者剥夺，可防止犯罪行为的继续或者危害后果的扩大。此外，能力罚是专属于行政机关的行政处罚措施，司法机关并没有实施该种处罚的权力，如果不允许行政机关先行对行为人从事某种活动的能力进行限制，那么在司法机关处理完毕、判处刑罚以后还是要移送行政机关实施该种处罚措施，这不仅造成了公权力资源的浪费，而且使正常的行政程序被中断，不利于维护行政机关的形象。
从前文的论述可知，刑事处罚在先、行政处罚在后时，行政机关不得再对行为人处以与法院判决刑罚同种类的处罚。因为相比行政处罚来说，刑罚是针对严重危害社会的刑事犯罪分子作出的，是一种更为严厉的处罚方式，行政处罚必然为同种的刑罚措施所覆盖。同样因为这个理由，在行政机关作出某种行政处罚之后，司法机关对于同一行为可以判处同种刑罚。行政犯罪行为具有行政违法性和刑事犯罪性的双重属性，单纯由行政机关给予行政处罚或许能够达成行政处罚的立法目标，纠正违法行为，但是却无法实现对犯罪分子应有的制裁，所以应当允许司法机关在行政处罚程序完毕以后对行为人判处与其所受行政处罚同种的刑罚措施。但是“一事不再罚”的理念又禁止行为人的一个行为遭受双重处罚，即禁止重复评价，④所以无论司法实务界还是理论界都普遍认为，在这种情况下，已经执行的行政处罚应当折抵相应的刑罚，也就是说，在行政机关作出行政处罚以后，司法机关可以对该行为人再判处同种刑罚，但是可以折抵的部分将不再执行。主要有以下两种情形：
第一，以人身罚折抵相应的刑期。
《行政处罚法》第二十八条第一款规定：违法行为构成犯罪、人民法院判拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
拘役与有期徒刑同样是在一定期限内剥夺当事人的人身自由权的。既然都是以人身自由权为限制或者剥夺的对象，那么行政拘留与拘役或者有期徒刑就不能同时执行。对于当事人被人民法院判处管制刑是否应当折抵的问题，《行政处罚法》未予以明确规定。尽管管制并不像拘役、有期徒刑那样在一定期限内绝对地剥夺犯罪人的人身自由，但是，被判处管制的罪犯的人身自由仍受到一定的限制。正是基于此，我国刑法规定，管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。从刑法的规定进行推导，我们认为，行政拘留与管制同样发生折抵的问题，具体的折抵方法可以援用刑法的相关规定，即行政拘留1日折抵刑期2日。
另外一个不可回避的问题是自由刑与劳动教养的折抵。劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不构成刑事处罚且又有劳动能力的人实施的一种既有强制性，又有教育性的一种处罚。对于劳动教养的性质，理论界存在着较大争论，笔者以为，不管劳动教养在性质上属于行政处罚措施还是行政强制措施，都会遇到与人身自由刑折抵的问题，而最高人民法院在1981年7月6日的14号批复中对劳动教养日期可否折抵刑期做出了肯定的答复。
第二，以罚款折抵相应罚金。
与人身罚和人身自由刑的关系一样，罚款与罚金同样是不能同时执行的。二者虽然都是科以行为人金钱给付义务，但是在金钱数额上是有明显差别的，虽说部分规定罚金刑的刑法条款并未明确规定罚金的额度范围，但是从理论上讲，对于同种行为的处罚，罚金数额当然应高于罚款数额，而对于行政犯罪行为，罚款的数额显然与犯罪的严重程度不相适应，不足以治罪。当刑法条款规定了可以单处或者并处罚金时，人民法院又认为有必要处以罚金时，即使行政机关已经作出了罚款的行政处罚，法院仍然可以判处罚金。当然，人民法院在判处罚金时，也应当考虑犯罪分子已经受到罚款处罚及其数额这一因素，做到与犯罪及其情节相适应，罚款应当折抵相应的罚金数额。
综上，在行政犯罪领域，笔者以为可以创设一个新的“一事不再罚”概念：当事人的一个行为同时违反行政法规范和刑法规范，行政主管机关和司法机关可以同时处以不同种类的处罚，如司法机关需要再处以与行政处罚同种类的刑罚时，行政处罚应当被刑罚所吸收。
四、新的“一事不再罚”原则应注意行政处罚与刑罚的轻重衔接
行政处罚与刑事处罚在性质上有所不同，由于行政不法的不法内涵较低，其在立法上的反映较之刑事不法也就要缓和一些。因此，行政处罚与刑事处罚之间在轻重上应当相互衔接，协调一致。
对于罚金的数额及幅度，现行刑法对一部分罪名作出了规定，但是仍有一部分罪名（如侵犯知识产权罪、特殊走私犯罪以及部分扰乱市场秩序罪等）并未作出明确的规定，而是根据《刑法》第五十二条的规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”，即罚金数额应当与犯罪严重程度相适应。这无疑将过大的裁量权赋予了法官，而在实践中，审判人员往往因为没有具体依据而放弃适用罚金刑，或者即使适用，也由于没有具体标准而出现任意量刑的情况，就有可能出现实际判处的罚金数额反低于行政机关处以的罚款额，造成《行政处罚法》第二十八条形同虚设。所以，有必要对罚金数额的规定作出调整，以实现其与罚款数额的协调。调整时必须注意，罚金的适用对象是犯罪人，为了表明罚金与罚款的区别以及对犯罪与违法行为在处罚上的差异，对于同一行为的处罚，罚金额的下限不应当低于罚款额的上限。至于那些刑法没有具体规定罚金数额的情形，则应当由法官根据具体的个案来确定，当然这时法官的裁量权是应当受到限制的，即判决的罚金数额不应当低于制约同类违法行为的行政法规范所规定的罚款额。
根据我国现行法律规定，行政拘留的最长期限为15日，合并适用行政拘留最长不得超过20日，而最轻的短期自由刑拘役的刑期幅度为1个月以上6个月以下。这种规定既体现了两者之间的轻重差别，又起到了上下衔接的作用，所以，行政拘留与人身自由刑的折抵能够实现。
虽然行政处罚第二十八条并未规定在行政犯罪人同时被处以劳动教养和人身自由刑时如何处理两者之间的关系，但是最高院1981年的批复承认了两者之间折抵的可能性。⑤劳动教养作为一种限制人身自由的行政措施，期限为一年至三年，必要时得延长一年，它是对具有轻微罪行的人实行强制性的教育改造，实际上具有保底处分的性质。⑥但由于劳动教养关系到对被劳动教养人员的人身自由的限制甚至是剥夺，所以这种行政措施给被劳教人造成的后果与短期自由刑的刑事处罚基本相同，而且期限可以长达三年，就其实际效果来看，比刑罚中的管制、拘役以及三年以下有期徒刑还要严厉。劳动教养是有失公正的，对某些犯罪人只适用管制、拘役或者三年以下有期徒刑，而对社会危害性相对较轻的行政违法行为或者轻微的犯罪行为尚不够刑事处罚的人却适用1至3年的劳动教养，易出现行政处罚与刑事处罚轻重失衡、错位的现象，违背罪刑相适应原则；而且，在一个行为同时被处以劳动教养和判处人身自由刑时，会出现吸收或者负折抵的情况，那么不能被完全吸收的和折抵后剩余的劳动教养期限如何处理就会成为实践中的难题。从制裁违法行为的成本的角度来看，对违法行为实施任何形式的制裁都需要付出一定的成本，不同的法律制裁所需要的成本也是不同的。根据成本效益分析原则，在选择法律制裁形式时，成本较低的制裁应当优先适用；对于同类行为，在公法责任中，行政机关处理的成本显然比司法机关判处刑罚的成本低，这一点是不言而喻的，单就刑事诉讼程序比行政处理程序严格复杂得多就足以说明。与行政处罚的成本低于刑罚相对应，行政处罚的严厉程度也应低于刑罚。“如果某一行政处罚的严厉程度大于或者等于刑罚，从立法角度来看，该行政处罚就应该转换为刑罚。”⑦比如，一个限制人身自由三年的劳动教养，如果按照行政运作程序实施，难以保证其公正、合理，难以降低其成本。因此，要么取消劳动教养或者缩短限制人身自由的期限，要么改变劳动教养的性质和适用对象，使其演变成为一种刑罚措施，并最终为短期自由刑吸收，这是解决问题的根本出路。

注释：
①当然，就目前我国的《行政处罚法》来说，并没有将“一事不再罚”确立为行政处罚的一个原则，而仅仅规定为“一事不再罚款”。
②参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年10月版，第220页。
③高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年8月版，第225页。
④禁止重复评价是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价，是刑法评价应当遵循的重要原则。笔者以为该原则同样可以适用于该处。
⑤ 或许有学者认为劳动教养并不是行政处罚的一种，在这里，笔者并不想对此作争论，只是想对作为一种限制人身自由的行政措施的劳动教养与人身自由刑的折抵问题发表见解。
⑥ 陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期，第28页。
⑦汪永清著：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年1月版，第59页。