上海一叶轻舟餐饮有限公司与刘彪劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海一叶轻舟餐饮有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：CHINWOONHOW，执行董事。
　　委托诉讼代理人：刘小根，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：葛景霞，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
　　被告：刘彪，男，1980年6月8日出生，汉族，住河南省永城市。
　　委托诉讼代理人：傅兵，上海康腾律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张荣，上海康腾律师事务所实习律师。
　　原告上海一叶轻舟餐饮有限公司与被告刘彪劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月23日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。当事人并合意延长本案简易程序期间，为期一个月。原告上海一叶轻舟餐饮有限公司的委托诉讼代理人葛景霞，被告刘彪及其委托诉讼代理人傅兵、张荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上海一叶轻舟餐饮有限公司不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.不支付违法解除劳动合同赔偿金83,424.8元；2.不支付2018年7月23日至2018年7月30日病假工资2053.5元。事实和理由：被告是原告处管理人员，却未经请假不上班，原告催促并对不请假行为作出书面警告后，被告仍继续缺失2018年7月23日至30日的请假手续，故该期间系旷工。被告负责考勤，却瞒报下属丁启2018年6月7日至20日的缺勤，致原告错发该员工全勤工资造成损失。原告处有反欺诈及腐败政策，规定不得宴请公职人员或违规收礼，被告却于2018年6月22日私自免单，此系行贿舞弊的恶劣行为。由此，原告于2018年8月6日以严重违反规章制度致重大损失为由合法解除被告的劳动合同，至于被告2018年7月23日至30日的病假单，原告实至2018年8月7日才收到，且此系没有就医事实、事后补开的病假单，故该旷工期间的工资原告无需支付。原告不同意被告关于12个月平均工资的计算，实际发放中系含加班费，亦不认可被告关于7月工资差额的计算方式，即便要算该期间病假工资亦应折算80%。综上，坚持诉请，不同意被告请求。
　　被告刘彪亦不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.原告支付违法解除劳动合同赔偿金124,717.6元；2.原告补发7月工资4212.86元。事实和理由：2018年6月26日被告突发肾结石，为此自当日起通过电话、微信等方式多次向主管、人事告知病情、诊断、入院并请假，因需住院与手术不能确定病假天数故言明事后补假，补开的病假单后亦及时上交，上述请假过程合乎原告规定，故没有被告旷工一说。被告不负责考勤，每月考勤表系由下属丁启制作并通过被告邮箱发送人事，2018年6月丁启确有公休与事假，其他具体情况被告并不了解，当月考勤表递交之时正是被告突发疾病之时，故没有被告篡改考勤一事。被告作为管理人员享有一定情况下免单等管理之权，2018年6月22日的免单系经员工电话请示认为符合条件故予同意，故没有被告宴请更无行贿一说。因此，原告系违法解除故应支付赔偿金，其中月工资应以此前12个月平均应得工资12,471.76元计。原告还应补付被扣发的2018年7月23日至30日旷工工资，具体是12,471.76元-(当月实发5923.71元+社保补分2182.55元)=4212.86元。另，同意病假工资按正常工资80%计。
　　本院经审理认定事实如下：
　　1.被告于2013年8月8日入职原告，双方签有《劳动合同书》，合同期至2018年8月8日。原告经营“江边城外”烤鱼餐饮，被告原系店长后任大区域经理，离职前主要在大融城门店上班。
　　2018年8月6日，原告出具《解除劳动合同通知书》言明：被告2018年7月至8月期间累计受到两次书面警告处罚、2018年7月23日至30日期间连续旷工、篡改伪造或提供虚假考勤、违规收取现金或因管理失职下属违规收取现金，上述行为严重违反规章制度、严重失职并致原告重大损害，故决定于2018年8月6日解除被告的劳动合同。
　　2018年8月30日，被告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作违法解除劳动合同赔偿金、2018年7月23日至30日工资的请求。仲裁委于2018年11月2日出具杨劳人仲(2018)办字第813号裁决书，裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金83,424.8元、2018年7月23日至30日病假工资2053.5元。原、被告均不服分别具状来院，因被告起诉在后故其诉请并入本案一并处理，双方诉请如上。
　　2.2018年6月26日下午，被告至上海市同济医院急诊，医院诊断为输尿管结石并开具住院单，被告未入院，回河南永城，于2018年6月28日经门诊入住永城市中心医院，手术治疗后于2018年7月22日出院，出院诊断是肾结石、上呼吸道感染、腰椎病，医嘱不适随诊、注意休息、适当活动，被告后于2018年7月31日及2018年8月6日两次至复旦大学附属中山医院门诊就诊，医院诊断为腰椎间盘突出。
　　被告自2018年6月27日起未上班，于2018年6月28日通过电话告知主管及人事须住院治疗，并通过微信传送同济医院开具的住院单及诊断报告。2018年7月13日原告向被告发送《违纪通知书》言明，被告自2018年6月27日起未上班未请假原告也未收到书面请假手续及材料，故就未按规定请假的行为给予中度过失书面警告处分，如系因病就医应在2018年7月17日前按规章制度要求补交挂号单、病历、医疗费发票、诊断报告、病假单、住院手续等，逾期不提供的，该期间属旷工。被告收到该通知。2018年7月16日被告以电子邮件方式将同济医院急诊病历、票据、检查报告、住院单，及永城市中心医院住院证、入院记录、诊断证明书发送原告，同时发送的还有休假申请表，申请2018年6月29日至2018年7月17日病假。此时的诊断证明书由永城市中心医院于2018年7月15日出具，具明2018年6月28日诊断肾结石、住院处理。2018年7月27日原告向被告发送《通知》言明，代签的休假申请无效，被告应先行递交相关病历等复印件并在每页签名，原告至今未收到故被告应在2018年8月5日前补交。2018年8月1日原告又发送《通知》，重申前述内容并强调收到资料后再核算工资。被告收到该通知。2018年8月1日被告至原告处递交永城市中心医院出具的住院病史、复旦大学附属中山医院2018年7月31日门诊病历、票据，及此后一周的病假单。2017年8月2日原告再次向被告发送《通知》言明，多次要求后被告仍未提供2018年7月23日至30日期间未出勤的请假手续，就此再次书面警告并作旷工处理。被告收到该通知。2018年8月3日被告向原告递交同济医院补开的2018年6月26日至28日病假单。2018年8月6日原告发送《解除劳动合同通知书》。后被告将2018年8月6日至中山医院就诊的票据，及此后一周的病情证明单交于原告。
　　并且，原告处另有永城市中心医院开具的诊断证明书两份，落款时间均系2018年7月22日，一份具明2018年6月28日诊断肾结石、上呼吸道感染、腰椎病、住院处理，一份具明2018年7月22日诊断腰椎间盘突出、住院治疗及卧床休息两周处理。被告称上述第一份系2018年7月22日出院时开具，于2018年8月1日递交原告，第二份系事后补开，于2018年8月3日递交。原告则称两份均系事后补开，均系2018年8月7日收到。
　　3.每月考勤表经由被告邮箱向人事发送，无需被告签字。2018年6月7日至20日被告下属丁启未上班。从原告提供的网页截图可见，2018年6月26日晚上8：04刘彪<liubiao@minor.net.cn>向刘静<liujing@minor.net.cn>发送6月考勤表。考勤表载明，当月丁启出勤20天、2天公休、4天事假、空勤5天。当月原告发放丁启工资4285.96元。
　　4.2018年6月22日晚，被告不在门店内，接员工电话后同意免去17号桌19：37结账费用289.52元，并于事后在相关单据上签字，该单据上另有两位服务员的签名。
　　5.原告于庭审之后补充提供向工会的致函，函件落款2018年8月3日，内容是原告就解除被告劳动合同一事征求工会意见，原告并提供工会回函，落款2018年8月4日，工会回复同意。对此被告认为，因事先不知上述经过，故即便函件真实也无法获知真正的事实。
　　6.2018年7月23日至30日期间原告计被告旷工8天，3天计入7月，扣发工资995元，当月实发工资5923.71元，5天计入8月，扣发工资1612.9元，当月实发工资668.96元。原告并提供2017年9月至2018年8月被告工资明细，清单见有职级工资、司龄工资、宿舍补贴(三项合计约8200元左右)、加班费(每月2700元，包括2018年7月及8月)、过年费、补助及奖励、病假、旷工、空勤、及险金扣款等名目。
　　被告对上述清单其余数据不持异议，但不认可实际发放中包含加班费，认为此系常规工资部分，并提供原财务刘玉盼曾经发送的数月工资明细电子邮件截图为证，截图可见被告月基本工资9900元等内容。原告称刘玉盼现已离职，无法确认截图真实性，称原告系结合实际按每月加班4天计2700元为准发放加班费。双方就加班费争议另涉仲裁。劳动合同见有综合工时条款，上海市杨浦区人力资源和社会保障局杨人社工时审(2017)第0234号《准予企业实行其他工作时间制度决定书》具明，同意原告处餐厅经理等岗位自2017年10月1日至2018年9月30日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。审理中被告称其做六休一，上班时间是早10点至晚10点。
　　本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。
　　关于解除之争。《解除劳动合同通知书》载明，原告以四项事由(简言之是两次警告、旷工、虚假考勤、腐败违规)为准认定被告严重违纪，以此为由辞退被告并主张合法解除，故原告应举证证明上述事由或理由成立，否则即应承担用人单位违法解除的后果。
　　两次警告与旷工实质讲的是一件事。应当看到，被告患病系属突然，未事先请休病假需事后补假符合常情亦合原告处相关规定，并且，被告于就医期间数次通过电话或微信知会主管与人事，住院期间先予递交病历记录检查报告诊断证明等电子版，出院后当面递交相关凭单原件，此后逐渐补全缺失的病假单，又尽力弥补错过未开的诊断证明，考察被告因病未上班期间的上述表现，未见其主观故意或恶意不行请假手续之处。反观原告，在明知被告患病住院且有微信说明时，仍强调没有请假手续并认定违纪处以警告，在收到休假申请及病历电子版时，又强调需本人签字等形式要求，有施之过苛之嫌，并且，有挂号单、检查报告、病历、医疗费单据、出入院小结为证，涉案出现的病假单、病情证明等均系真实，其上具明的诊断亦系事实，系争2018年7月23日至30日病假单虽系事后补开，但该病假单具明的2018年7月22日出院当日作出腰椎间盘突出、卧床休息两周的证明与出院小结结论相符，另有嗣后其他医院诊断相佐，故腰椎病、需休养等病情属实，在此前提下原告认定未及时递交病假单以旷工论，则须谨慎不宜机械仓促。暂且不论上述补开病假单的递交是在2018年8月3日还是在原告作出辞退决定之后的7日，2018年8月2日原告即已作出旷工认定，且庭审至今亦仍坚持旷工主张，对此本院不予认同。综上，原告关于警告与旷工的主张，不成立。
　　原告指称被告篡改、伪造考勤，需有证据证明。从原告自行提供的邮件发送时间来看，2018年6月26日晚已属被告突发疾病之时，被告关于他人使用其邮箱发送考勤表等辩称有一定可信度，从原告自行提供的考勤表来看，其上系注明空勤、事假等情形，故原告关于被告虚报考勤的主张，没有依据。
　　原告指称被告违规宴请、收取现金、行贿舞弊，事发即2018年6月22日免单一事，但从现已查明的当日经过来看，诸如被告当时不在场、接员工电话请示、同意免单289.52元、事后补签字等，尚不足以认定被告徇私、贪污，原告以腐败违规论，不成立。
　　综上，原告解除被告劳动合同的理由，缺乏事实与依据，被告关于违法解除的主张，本院应予支持。
　　关于赔偿金月工资，争议在于实际发放中是否包含加班费，就此原、被告均负各自主张的举证之责。被告虽提供相关邮件截图，指称其上注明每月基本工资9900元并无加班费一栏，然电子证据因其易更改性故在没有其他证据补强的前提下仅系孤证，本院不能采信。原告提供的工资明细虽无员工签字等印证证明，但结合合同关于综合工时的约定、被告岗位获批实行综合工时、被告关于上班时间的自述等全案案情，应予认定工资明细列有加班费栏目系有事实前提。故此节事实相较于被告的举证，原告证据具备优势，至于加班费是否足额，另处争议，本案在所不问，但原告关于实发包含加班费的主张，本院应予采纳。经核，仲裁委关于违法解除劳动合同赔偿金月工资、补偿计数的计算无误，本院予以确认。
　　关于工资差额之争。如上已述，原告认定2018年7月23日至30日旷工不成立，该期间是病假，故扣发的工资应予补回。如上亦已言明，被告关于月工资的主张不成立，故其工资差额的计算有偏误应予调整。结合双方关于病假工资折算80%等，经核算，仲裁委关于该期间工资差额的计算无误，本院予以确认。
　　据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
　　一、原告上海一叶轻舟餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘彪违法解除劳动合同赔偿金83,424.8元；
　　二、原告上海一叶轻舟餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘彪2018年7月23日至2018年7月30日病假工资2053.5元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案受理费5元，由原告上海一叶轻舟餐饮有限公司负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：王芩菲

书记员：吴佩雯、沈俊婷