上海万津建设工程有限公司与上海松江新城投资建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海万津建设工程有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：许春，执行董事。
　　委托诉讼代理人：王清坤，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：肖鑫，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
　　被告：上海松江新城投资建设集团有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：宋国林，董事长。
　　委托诉讼代理人：俞移冲，上海市申松律师事务所律师。
　　原告上海万津建设工程有限公司与被告上海松江新城投资建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月9日公开开庭进行了审理。原告上海万津建设工程有限公司的委托诉讼代理人王清坤、肖鑫，被告上海松江新城投资建设集团有限公司的委托诉讼代理人俞移冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上海万津建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告双方于2016年12月10日签订的建设工程施工合同自2018年10月21日起解除；2、判令被告返还原告已经交付的履约保函；3、判令被告赔偿原告经济损失3,506,500元。事实和理由：2016年12月，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建泗泾南拓展基地大型居住社区XXXXX地块行政中心项目，开工日期为2017年3月10日，竣工日期为2017年12月25日，同时约定开工前被告作为发包方要完成施工场地的“三通一平”工作。合同签订后，原告进行了积极的准备，但被告迟迟未能按照合同约定完成施工场地的平整和通水、通电、通路工作，至2018年1月方发函通知原告“完成自己的工作”，但经原告现场勘查，被告连施工现车土方的清运工作尚未完成、水电未通、施工所需道路未通。实际上至原告起诉之日施工现场的土方清运工作仍未完成，水电仍未接通，施工用道路亦未开通。自2017年3月至2018年10月期间，建筑原材料价格、人工价格发生大幅上扬，而该等延误均由被告的违约行为引起，基于该等情况，原告曾多次通过书面及口头形式要求被告按照合同约定进行价格调整并支付合理的利润和违约金，但被告予以拒绝。由于被告的违约行为不但导致合同无法正常履行，使各方权利义务长期处于不确定状态，而且对原告而言，如原告继续履行原施工协议将会遭受重大损失，为避免损失的扩大，原告于2018年10月19日向被告发出解除施工合同并要求赔偿的通知，该通知被告于2018年10月20日签收。综上，请求法院判如所请。
　　被告上海松江新城投资建设集团有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原、被告双方系最低价中标的合同，原告在拿到钱后没有按照合同约定的履行任何义务，被告虽然也没有根据合同履行相关的义务，但更多的是原告的义务没有履行。现在被告已经完成了三通一平工作，通知原告进场，但原告单方提出了解除合同。故被告认为原告的过错远远超过被告的过错。
　　本院经审理认定事实如下：2016年12月10日，被告(发包人)与原告(承包人)签订《建设工程施工合同》(泗泾南拓展基地大型居住社区XXXXX地块行政中心项目)一份，约定：第一部分合同协议书第一条工程名称：泗泾南拓展基地大型居住社区XXXXX地块行政中心项目工程；工程内容：土建、装饰、安装、室外总体等内容。第二条开工日期2017年3月10日(以开工令为准)，竣工日期2017年10月25日；本项目合同工期总日历天数为225天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。第四条签约合同价为2,000.3741万元；整体措施费用包干、投标单价固定且施工中标后，承包人应当在签订施工合同后一个月内根据招标图纸提出工程量调整报告，提交建设单位及财务监理核实后确认，该确认文件作为最终结算的依据。第五条承包人委派的项目经理为韩勇建造师。第二部分通用合同条款2.4.4因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期。7.3.2发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出通知，工期自开工通知中载明的开工日期算起。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误工期，并向承包人支付合理的违约金和利润。16.1.2发包人违约的责任：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和(或)延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.1.4因发包人违约解除合同后的付款，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：(1)合同解除前所完成工作的价款;(2)承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款;(3)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项;(4)按照合同约定在合同解除前应支付的违约金;(5)按照合同约定应当支付给承包人的其他款项;(6)按照合同约定应退还的质量保证金;(7)因解除合同给承包人造成的损失。第三部分专用条款2.4.1关于发包人移交施工现场的期限要求：自合同签订且通知承包人进场前14天内。2.4.2发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：(1)发包人已完成开工前的水、电准备工作，在开工之日前7天提供水、电接口，承包人自行引至工程所需位置，其费用由承包人负责。(2)合同签订且通知承包人进场前30天内组织承包人、监理人、工程财务监理单位和设计人进行图纸会审，并向承包人进行设计交底。3.1承包人的一般义务(10)承包人应履行的其他义务：a、为确保工程施工进度、质量和安全，履行承包人投标时的承诺，承包人保证按照经监理工程师批准的工程施工进度计划，及时派出投标时承诺拟派出的现场施工主要管理人员(项目经理、项目技术负责人、施工员、质量员、安全员和预算员)和施工班组技术骨干以及施工人员到发包人工地现场，做好工程各项施工工作。3.3.1承包人提交项目管理机构及施工现场管理人员安排报告的期限：自项目开工14天前承包人须提交项目管理机构及施工现场管理人员名单。3.7承包人必须向发包人提供履约保函。履约担保的金额为合同价的10%。在签订合同后14天内，承包人须向发包人提供履约保函原件，履约保函有效期至工程完成竣工验收达到协议书规定的工程质量标准后28天。7.3.1开工准备承包人应在开工7天前内提交工程开工报审表；发包人应在开工14天前内完成场地的三通一平工作；承包人应在开工14天前内完成临时设施、场内便道和材料堆场等所有开工准备工作。12.2发包人按合同价的30%向承包人支付工程预付款。16.1.2因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：按本合同通用条款16.1.2条执行。16.1.3承包人按16.1.1项(发包人违约的情形)约定暂停施工满30天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。合同另对双方其他权利义务进行了约定。
　　2017年1月12日，中国建设银行股份有限公司北京中关村分行向被告出具《履约保函》，载明：鉴于原告(被保证人)已/拟与被告(受益人)签订松江区泗泾南拓展大型居住社区XXXXX地块行政中心项目，我行接受被保证人委托，向受益人提供履约保证担保：一、本保函最高担保金额为2,000,375元；二、本保函有效期自2017年1月12日至2017年10月11日；三、被保证人在履行主合同过程中不承担主合同约定的相关责任和义务时，我行保证在收到受益人的书面索赔通知后30天内在本保函的最高担保金额内向受益人承担一般保证责任；六、本保函有效期届满受益人未依法主张权利的，或我行向受益人支付的索赔款已达本保函的最高担保金额，我行的保证责任免除。(本保函失效后，请将原件退回我行注销)
　　2017年8月20日，被告(发包人)与案外人上海磊鑫建筑装潢有限公司(承包人)签订《松江新城建设项目小微工程施工合同》(泗泾南拓展大型居住社区XXXXX地块行政中心外高堆土外运工程)，约定：第一条工程名称：泗泾南拓展大型居住社区XXXXX地块行政中心外高堆土外运工程，工程地点：泗泾大居基地，工程内容：土方外运，承包范围：包工包料。第二条开工日期2017年8月20日，竣工日期2017年9月20日，本项目合同工期总日历天数为30天。第四条签约合同价与合同价格形式：总价闭口包干98.60万元。合同另对双方其他权利义务进行了约定。
　　2018年1月10日，被告向原告出具《工作联系单》，载明：泗泾南拓展基地大型居住社区XXXXX地块行政中心项目我司已完成自己的工作，现场具备开工条件；现急需贵司进场完成项目施工临时设施，且配合完成施工许可前各项工作，以便XXXXX地块行政中心项目取得施工许可证后顺利实施。
　　2018年5月12日，原告向被告出具《工作业务联系单》，载明：泗泾南拓展基地大型居住社区XXXXX地块行政中心项目因贵司原因未能在计划开工日期内交付施工场地，至今现场临时水电未接入，临时施工道路未提供。因签订合同至今已壹年多时间市场材料上涨浮动较大致使我公司无法根据投标期间的单价完成该项目的施工建设。根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第二部分“通用合同条款”7.3.2发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出通知，工期自开工通知中载明的开工日期算起。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误工期，并向承包人支付合理的违约金和利润。经我公司与贵公司领导协商决定解除合同，根据合同约定发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误工期，并向承包人支付合理的违约金和利润明细如下：1)工程预付款增值税税金61.5万元，2)工程履约保函银行利息12万元，3)项目管理人员工资93.5万元，4)现场值班人员11.9万元，5)搭设临时宿舍7.2万元，6)遣散施工人员费35万元，7)企业管理利润43.7万元，8)工程已订购的材料违约金5万元，以上合计269.8万元。
　　2018年7月20日，被告向原告出具《告知函》，载明：贵司于2016年12月中标了我司松江区泗泾南拓展基地大型居住社区XXXXX地块行政中心项目，并于2016年12月10日签订《建设工程施工合同》，同时以总包身份与上海松华远景土石方工程有限公司签订《上海市建筑工程渣土承运合同》。合同签订后，我司依合同支付了620万元预付款，贵司并未提交施工进度计划，依照合同约定，具体开工日期应以开工令为准，且工期总日历天数与根据开竣工日期计算天数不一致的，以工期总日历天数为准。我司依照施工合同完成了开工准备工作，并于2018年1月10日和2018年4月8日两次向贵司发出工作联系单，一再请求贵司进场完成项目临时施工设施，配合完成施工许可前各项工作。基于友好合作原则，如事实发生变更，我司同意依照合同的具体条款约定调整工程量和结算价格。可时至今日，贵司仍拒不进场，仅凭空无理拖延，造成我司高额资金占用成本，项目无法按期交接验收，项目继续建设成本增加等严重损害我司利益情形。基于你的严重违反合同约定行为，同时为维护我司的合法权益，现特函告：为免讼累及扩大贵司违约责任，本着协商的原则，请在收函之日起五个工作日内提交施工进度计划，进场完成开工准备工作和施工许可前各项工作。否则，我公司依照施工合同将追究违约责任、终止合同或通过法律程序，追究贵司的法律责任，由此产生的法律后果(包括但不限于赔偿损失、滞纳金、违约金、诉讼费、保全费、律师费等全部费用)均由贵司自负其责。
　　2018年10月10日，原告向被告出具《告知函》，载明：泗泾南拓展基地大型居住社区XXXXX地块行政中心项目于2016年12月10日由原告中标与贵公司签订建设工程施工合同，因贵公司施工场地原因未能在计划日期内移交施工场地，提供施工场地三通一平。直至2018年1月10日贵公司通知要求移交场地完成项目施工临时设施，且配合完成办理施工许可前各项工作，时至今日现场临时水电未接入现场，施工场地临时施工道路未提供，现场不具备施工条件无法开工。因建设单位签订合同后至2018年1月10日通知要求开工已壹年多时间，在此期间原材料上涨浮动太大导致我公司无法根据投标期间的单价完成该项目的施工建设，我公司要求索赔窝工期间人工费及材料上涨增加的损失费，贵公司于2018年4月8日又发工作联系单要求按照合同履行义务要求我公司配合完成施工许可前各项工作完成项目实施。现我公司决定根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第二部分“通用合同条款”7.3.2发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出通知，工期自开工通知中载明的开工日期算起。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误工期，并向承包人支付合理的违约金和利润进行索赔，再履行合同义务完成项目施工。
　　2018年10月17日，原告向被告寄送《解除合同并赔偿损失通知》，载明：基于贵我双方间施工合同的约定及实际履行情况，就相关事宜通知再次如下：经招投标程序后，我公司与贵公司于2016年12月就泗泾南拓展基地大型居住社区XXXXX地块行政中心项目的施工签署《建设工程施工合同》，约定由我公司承建该项目。协议书第二条约定项目的计划开工日期为2017年3月10日，计划竣工日期为2017年10月25日；专用条款7.3.1约定，贵公司应于开工14天前完成施工场地的三通一平工作；专用条款16.1.1第(1)目约定，因贵公司原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，按施工合同通用条款16.1.2约定执行；通用条款16.1.2约定，在发包人违约情形下，应承担因其违约给承包人增加的费用和(或)延误的工期，并支付承包人合理的利润；通用条款7.3.2约定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并向承包人支付合理利润。又鉴于上述施工合同签署后，我公司在按照约定向贵公司交付预付款保函后即多次督促贵公司相关人员尽快使项目地达到三通一平的施工条件，以便于我公司进场施工。但至2018年1月，贵公司向我公司签发工作联系单，告知我公司施工场地已经具备施工条件。但经我公司派员实地勘察，直至2018年5月份，现场场地尚未平整完毕，施工用水、电未开通，临时道路未修建。再鉴于自我公司投标之日至本函发出之日，建设工程所需原材料、人工价格发生了巨幅的上扬，如按原施工合同约定继续施工，我公司将面临巨大损失(预计损失金额为917.6641万元)，无法达成合同目的。为继续履行合同，我公司自2018年5月份以来，曾多次以书面或者口头形式与贵公司磋商，请求贵公司按照施工合同约定增加因贵公司违约行为所导致的额外费用并赔偿承包人的损失，但贵公司均予以拒绝。还鉴于截至2018年10月，经我公司现场勘查，项目现场仍未开通水电、施工用临时道路也为修筑。因此我公司基于上述客观事实，通过本函通知贵公司：贵公司在履行施工合同中存在严重违约行为，且在违约行为发生后拒绝按照合同约定增加承包人费用并赔偿损失，由此导致我公司无法继续履行所签署的施工合同；为避免损失的扩大，我公司在此正式通知贵公司，自贵公司接到本函之日起，贵我双方于2016年12月10日签署的《建设工程施工合同》及其附属协议均解除；依据合同约定，贵公司应在合同解除后28日内赔偿我公司截止至本函发出之日的各项损失共计272.16万元，具体构成如下：1)预付款保函及保证金利息损失26.4万元；2)企业利润及管理人员工资122.36万元；3)现场值班人员工资14.7万元；4)临时设施费用7.2万元；5)遣散施工人员费用35万元；6)订购原材料合同违约金5万元；7)增值税税金损失61.5万元。
　　2018年10月20日，被告收到上述通知。
　　另查明，上海松江新城投资建设有限公司现更名为上海松江新城投资建设集团有限公司。
　　审理中，原告提供《建设工程质量人员从业资格审查表》，其中：施工单位人员为韩勇，项目经理；梁卫强，技术负责人；邵林，专职质量员；费秀云，施工员；沈孝华，技术员；陈森健，安全员；梁卫强，取样员。
　　审理中，原告明确工程已购材料的违约金尚未支付。
　　审理中，被告明确其支付给原告的工程预付款双方自行协商，不要求在本案中处理。
　　以上事实，有建设工程施工合同、松江新城建设项目小微工程施工合同、工作联系单、告知函、解除合同并赔偿损失通知、快递凭证、保函、照片及当事人的陈述等证据予以证实。
　　本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性的效力的规定，故该合同合法有效，双方均应全面履行。双方争议之处在于该施工合同的解除条件是否成就。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据合同约定，发包人应在开工14天前完成场地的三通一平工作，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。因被告在合同签订后长达一年多的时间内未能完成开工前的准备工作，原告多次向被告提出价格调整的要求，均遭被告拒绝，致使原告无法继续履行合同，合同目的无法实现，故原告的解除权已成就。原告于2018年10月17日向被告寄送解除合同的通知，该通知于2018年10月20日送达被告。故本院确认原、被告双方签订的施工合同于2018年10月20日解除。
　　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，原告要求被告返还履约保函，并无不当，本院予以支持。
　　关于工程预付款增值税税金，合同签订后被告给付原告工程预付款，合同解除后，预付的工程款应当由原告返还被告，因被告明确不要求在本案中处理，故本院不予处理。至于原告支付的该部分款项的增值税税金，在预付款返还后该部分税金亦应退回，但税金退回手续应当遵循税务规则，原告可另循合法途径解决。
　　关于履约保函的利息损失，履约保函是否存在利息损失，原告未提供证据加以证明，故原告主张该利息损失，缺乏依据，本院难以支持。
　　关于项目管理人员工资和遣散施工人员费用，根据合同约定，计划开工日期为2017年3月10日，承包人于开工14天前提交现场管理人员名单，合同解除之日为2018年10月20日。原告提交了七位现场管理人员名单，但该七人的工资发放情况并无直接证据可以证明。而遣散施工人员的费用，原告亦未提供相应的证据，且该费用与项目管理人员费用存在一定的重复。故本院对该两项费用合并考虑，酌情确定为50万元。
　　关于搭设临时宿舍费用，原告仅提供了搭建彩钢板活动房的合同，但未提供相关的付款凭证，故对该笔金额本院酌定为2万元。
　　关于企业管理费和利润，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此本院酌定为20万元。
　　关于工程已订购材料的违约金，庭审中原告明确该违约金并未支付，也就是说该损失尚未实际发生，故原告主张该费用缺乏依据，本院不予支持。
　　关于基坑围护评审费，原告未提供证据，故本院亦不支持。
　　关于投标费用，该费用系原告参与招投标而产生的费用，与本案无关。
　　综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条规定，判决如下：
　　一、确认原告上海万津建设工程有限公司与被告上海松江新城投资建设集团有限公司于2016年12月10日签订的《建设工程施工合同》于2018年10月20日解除；
　　二、被告上海松江新城投资建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海万津建设工程有限公司交付的履约保函；
　　三、被告上海松江新城投资建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海万津建设工程有限公司经济损失720,000元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费34,852元，减半收取计17,426元，由原告上海万津建设工程有限公司负担11,926元(已付)，被告上海松江新城投资建设集团有限公司负担5,500元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　

审判员：康晓莉

书记员：吴  澜