上海中军投资集团有限公司与上海如山建设集团有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

　　
　　原告(反诉被告)：上海中军投资集团有限公司，住所地上海市宝山区。
　　法定代表人：王中政，董事长。
　　委托诉讼代理人：周云涛，上海正策律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：上海如山建设集团有限公司，住所地上海市崇明区。
　　法定代表人：盛如山，执行董事。
　　委托诉讼代理人：李超，上海君澜律师事务所律师。
　　第三人：俞德宝，男，1982年4月5日生，汉族，户籍地安徽省庐江县龙桥镇盆形村陈屯村民组。
　　原告(反诉被告)上海中军投资集团有限公司(以下简称中军公司)与被告(反诉原告)上海如山建设集团有限公司(以下简称如山公司)、第三人俞德宝装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)中军公司的委托诉讼代理人周云涛、被告(反诉原告)如山公司的委托诉讼代理人李超、第三人俞德宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告(反诉被告)中军公司向本院提出诉讼请求：判令如山公司返还工程预付款306,345.24元。事实和理由：2018年4月2日，中军公司和如山公司签订了一份合同，约定，中军公司将其租赁位于宝山区新二路XXX号XXX楼的湘沪名优商品服务中心装修工程发包给如山公司施工，总价暂定为80万元。合同签订后，如山公司声称委派其员工即第三人俞德宝负责项目施工。但从8月起，多次修改，直至11月13日提交的竣工图等资料仍存在数据错误等问题，且工程存在墙体开裂等多处质量问题，严重影响了该中心的开业进度。工程款根据如山公司的要求共计预付777,775元。竣工后经中军公司委托审价公司审计才发现，实际工程造价才57万余元。且俞德宝实际为未经中军公司同意的如山公司非法挂靠转包。工程竣工后，俞德宝以工程实际花费130万元为由，多次以拖欠农民工资为由，纠集不明身份人员来中军公司处讨要工程款，给公司的正常工作秩序带来严重的不利影响，故涉讼。
　　被告(反诉原告)如山公司反诉并辩称，工程最初是俞德宝和中军公司进行接洽，中军公司和俞德宝是劳务分包关系，由俞德宝进行现场施工，分包合同是中军公司的员工杨慧燕发给俞德宝的，要求俞德宝进行劳务分包，整个项目的施工原定是中军公司自己进行，最初仅仅是想劳务分包给第三人俞德宝，但双方没有签订劳务分包合同，实际上却进行了履行。俞德宝还有代中军公司采购，所有原材料都是中军公司确认后再采购的。后续因为中军公司想把整体的项目做成政府有补贴的项目，按照政府采购的要求必须找到有资质的单位施工，所以中军公司找到如山公司，以如山公司的名义签订了一个定额的施工合同，签订施工的时候，工程已经做完了。777,775元工程款中仅有10万元支付给了如山公司，其余均是支付给第三人。补签施工合同后，中军公司向湖南政府商务厅申报该项目，但是最终没有批准下来补贴。由此导致中军公司要求返还工程款。综上，要求驳回中军公司的全部诉讼请求。并反诉要求：请求中军公司支付工程款329,913.35元(暂计金额，实际以工程造价司法鉴定后金额扣除被反诉人已付工程款差额为准)。
　　原告(反诉被告)中军公司针对反诉辩称，本案如山公司和第三人是非法转包，故无权按照工程定额来结算，也没有权利获取工程利润，第三人与如山公司是挂靠关系，系争工程是第三人完成的，工程是转包而不是劳务分包。关于工程的总造价，双方从未达成一致，在中军公司自行委托审价公司审价之后，双方一直在交涉但没有最终达成一致意见。杨慧燕是中军公司的员工，但她没有权利代表公司进行工程结算，只是负责接收和反馈文件，因此双方就工程量没有达成一致。要求驳回反诉诉请。
　　第三人俞德宝述称，中军公司是通过另外一个人找到第三人做劳务分包，在施工到一半的时候，第三人一直要求和中军公司签订合同，但中军公司一直不签，还停工了20多天，嗣后中军公司没办法就找到了如山公司，因为第三人和如山公司比较熟悉，因此第三人就继续施工。施工前价格都没有确认，在2018年7月施工完毕后才签订了一个定额的合同。但这个合同第三人没有见过。第三人从中军公司处拿到了677,775元，是中军公司直接支付的，期间第三人一直代买材料，还有工人生活费和工资，因此第三人陆续要求中军公司付款。工程完毕后，第三人将施工价格、工人工资、材料款都报给了中军公司，全部是120万余元，中军公司当时不同意。一开始中军公司说是湖南政府的项目，让第三人做两百万元的定额，但第三人表示做不下来，后来第三人第一次报了120万余元(实际的价格)，中军公司说不行，让第三人套定额，就是130万余元，后来第三人和中军公司的财务姓杨的对账，对下来是110万余元，对方还签字了，但这份材料第三人处没有，交给甲方了。第三人认为双方的最终确认是110万余元工程款。本案中，第三人与如山公司之间没有关系，至于如山公司和中军公司的合同第三人是知道的，但是没有见过。综上，不同意中军公司的诉讼请求。
　　本院经审理认定事实如下：2018年4月2日，中军公司和如山公司签订了一份建设工程施工合同，约定，中军公司将其租赁位于宝山区新二路XXX号XXX楼的湘沪名优商品服务中心装修工程发包给如山公司施工，总价暂定为80万元，合同中最终价款以双方确认的实际施工工程量根据清单价格按实结算。开工日期2018年5月5日，竣工是同年7月8日。
　　2018年6月24日，在施工过程中三方达成的会议纪要，其中对施工情况进行了阶段性的调整和约定，如山公司的董事长(法定代表人)、中军公司的法定代表人和第三人都参加，其中对工期进行了补充约定。
　　另查明，施工过程中，中军公司先后向如山公司和第三人预付了工程款及材料款777,775元，其中10万元是转给如山公司的，其余都是给第三人。审理中，中军公司表示给第三人都是经如山公司的指定，因为第三人是如山公司的项目经理，如山公司表示直接给第三人购买材料。
　　2019年1月，由中军公司委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具的施工图预算(调整)书，其中预算费用汇总表中确认的工程总价是575,520.03元。
　　审理过程中，如山公司为证明己方观点，提供了如下证据材料：1、俞德宝与杨慧燕(中军公司员工)聊天记录，证明2019年1月17日，中军公司与第三人对本案的工程款进行过按照清单结算；2、中军公司法定代表人和第三人的设计师之间对设计图纸的沟通；3、刘佳芸(设计师)与苗红娟(第三人的朋友)之间的微信聊天记录及支付宝电子回单，1万元是设计费；4、第三人与王中政之间微信聊天记录，对于支付相应的工程款项进行的沟通，王中政解释工程务必在2018年6月20日之前要完工，但是后续商务厅进行了更改，这是湖南特产在沪的展厅；5、2018年7月25日的报道，证明在2018年7月25日实际使用了展厅；6、杨慧燕与陆某(如山公司项目经理)对于劳务合同挂靠和开票的沟通，最终劳务挂靠公司没有签署，当时如山公司带第三人进行了一个劳务分包的报价给了中军公司，当时报价的劳务费用就有70万余元，这个劳务费就是给第三人的，由杨慧燕确认了劳务费用；7、陆和杨慧燕的微信记录，讲到材料清单的问题，当时和中军公司确认了材料清单，因为第三人报给如山公司，要进行材料代采购，就这个问题和杨慧燕进行了沟通，关于铝方通13.6万元的是代采购，按照中军公司的要求，还讲到电线的采购款，当时2018年5月30日支付的20万元是经过杨慧燕的确认支付的电线采购；8、群聊记录，杨慧燕与第三人对材料的采购清单、价格确认，当时确认的采购款，铝方通吊顶就是23万余元，水电的采购费用是26,949.6元，门窗费用20,734.4元，木工183,588元，油漆32,505元，泥瓦工8,712元，拆除工程是464元，含铝方通是23万余元，这是通过汇总给中军公司确认的清单。对于上述证据材料，中军公司表示，1、真实没有异议，证据内容不认可，杨慧燕是中军公司的员工，但她只是材料的收转；2-4、与王中政的聊天记录认可，与其他人的聊天记录不认可，转账也不认可；5、真实性没有异议，但是与本案无关；6、真实性没有异议，双方有谈劳务分包的意向，实际是如山公司非法转包给了第三人，是整个工程的转包，不单是劳务；7、真实性没有异议，中军公司也同意纳入工程的造价里面；8、真实性没有异议，对于采购统计，只是双方的信息交流，不是最后的确认，在司法审计中也包含了这一块；关于工人的加班情况，真实性不认可，也不能确认加班的时间，和支付的费用。
　　本案审理中，经中军公司的申请，本院依法委托了上海华瑞建设经济咨询有限公司就系争工程的工程总价进行司法审价，该公司所出具的审价报告中结论为，宝山区新二路XXX号XXX楼装修工程造价为582,127元。对于该结论，中军公司表示，鉴于本案中如山公司私自将工程转给没有资质的第三人，所以相应的利润要扣除，以及和利润有关的费用都不应该计算在总价中。对于报告确认的总造价582,127元表示认可，但要扣掉企业管理费和利润43,760.12元、安全防护文明施工措施费15,212.41元，理由是该部分是中军公司自行完成的，以及增值税51,725.89元，至今没有开具该部分的发票，所以应该扣除。以上三项共计110,698.42元，要从总造价582,127元中扣除，余款就是306,345.24元。如山公司表示，针对审价结论有异议，审价公司应该根据实际施工的清单来审价，但是审价单位进行审价的依据是定额标准，且勘验也只做了一次后就出具了初稿，现场勘验人员和最终出具报告的人员不一致，勘验人员没有资质，所以不同意报告的结论。对于中军公司要求扣除的意见也不同意，这是中军公司和第三人实际施工的，和如山公司没有关系。针对如山公司的异议，审价单位表示，现场实地测量了，也和当事人明确说明如果对于初稿有意见，要提出有针对性的意见。鉴于双方都不认可对方的价格，在此情况下，审价公司按照市场平均价来计算。关于复测，也是有要求的，当事人也没有根据我们的要求提出针对性的意见，所以不符合复测的要求。
　　本院认为，本案中，中军公司与如山公司所签的系一份装饰装修工程施工合同，装修的标的位于宝山区新二路XXX号XXX楼的湘沪名优商品服务中心。该合同系双方真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。合同约定总价暂定为80万元，最终价款以双方确认的实际施工工程量根据清单价格按实结算。鉴于双方未达成最终的结算，经中军公司申请，本院依法委托了审价公司对系争工程进行最后的审价，该公司最后出具的报告程序合法，依据充分，应以此作为认定工程决算的依据。尽管如山公司对于结论提出异议，但其未能就此提出充分、明确的反驳意见以及依据，本院对其质疑无法采信。而中军公司要求在其中再行扣减的部分，也缺乏事实和法律依据，本院同样不予以认可。根据中军公司已付工程款，结合审价结论有部分属于超付部分，应当予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：
　　一、被告(反诉原告)上海如山建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告(反诉被告)上海中军投资集团有限公司多付的工程款195,648元；
　　二、原告(反诉被告)上海中军投资集团有限公司的其余诉讼请求，不予支持；
　　三、被告(反诉原告)上海如山建设集团有限公司的全部反诉请求，不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本诉案件受理费减半收取2,948元，由原告(反诉被告)上海中军投资集团有限公司负担884元、被告(反诉原告)上海如山建设集团有限公司负担2,064元。反诉案件受理费减半收取2,900元、审价费3万元，均由被告(反诉原告)上海如山建设集团有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　

审判员：陶  芳

书记员：张雨柏