上海九领置业有限公司与上海中原物业代理有限公司委托合同纠纷审判监督民事裁定书

　　再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：上海九领置业有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：施宪法，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：武延年，上海市申汇律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：赵衍，上海市尔立律师事务所律师。
　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：上海中原物业代理有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：姚志云，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：王志勇，上海融力天闻律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：沈冕成，上海融力天闻律师事务所律师。
　　一审第三人：上海茸盈企业管理有限公司，住所地上海市松江区嘉松南路XXX号XXX室。
　　法定代表人：唐政栋，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：王志勇，上海融力天闻律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：沈冕成，上海融力天闻律师事务所律师。
　　再审申请人上海九领置业有限公司(以下简称九领公司)因与被申请人上海中原物业代理有限公司(以下简称中原公司)及一审第三人上海茸盈企业管理有限公司(以下简称茸盈公司)委托合同纠纷案，不服上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终9473号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
　　九领公司申请再审称，九领公司与中原公司签订的系争《合作协议书》中约定茸盈公司应在三年的经营期间支付九领公司人民币(以下币种同)8,600万元经营收入，但茸盈公司藏匿、瞒报经营收入，其在3年经营期间自认收到1,000余万元的经营收入未付给九领公司构成根本性违约，故茸盈公司和中原公司应对九领公司承担违约责任，二审法院认定茸盈公司未构成根本违约，属于认定事实错误；二审判决对九领公司主张的8600万元租金损失不予支持，但对茸盈公司应交付给九领公司的实收经营款却未予处理，亦属认定事实错误；二审法院故意偏袒中原公司，判决不公。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
　　中原公司提交意见称，中原公司与九领公司签订《合作协议书》，约定茸盈公司自2008年10月1日至2011年9月30日三年期间受托对涉案商铺进行租赁经营和物业服务，承诺代收并支付九领公司8,600万元经营款，因九领公司存在未向茸盈公司支付公司开办费、业务推广费；有关涉案商铺消防未达标、未足额交付商铺经营面积等原因，致使茸盈公司仅收到10,001,470.26元租金经营款。因双方在约定的首期结算日期之前，中原公司与九领公司已经发生诉讼，茸盈公司被追加为第三人，九领公司亦提出反诉，要求中原公司按照协议约定的金额赔偿经营损失，拒绝接收和确认茸盈公司的实收经营款，茸盈公司后以书面形式向九领公司提出结算实际收取经营款的申请，九领公司以双方存在诉讼而拒收租金，但对茸盈公司提出的实收经营款金额未提出异议，九领公司向茸盈公司主张实收营业款可通过另案诉讼由法院根据相关证据予以认定。九领公司申请再审缺乏依据，请求法院驳回九领公司的再审申请。
　　本院经审查认为，经原审法院审理查明，2007年4月23日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《轨道交通九号线松江新城站商业广场项目销售、租赁代理合同》(以下简称《代理合同》)一份，约定九领公司将九号线商业广场约36,000平方米(含地下商铺约4,000平方米，但未含地下停车库等辅助建筑面积约8,000平方米)销售和租赁事宜委托中原公司代理。
　　《代理合同》第二条约定，甲方委托乙方进行本项目商业市场调研，并就本项目市场定位、营销策划，提供有针对性的《市场咨询、策划报告》。乙方代理甲方完成本项目26,000平方米商铺销售，以及上述商铺实现销售后的租赁工作。乙方代理甲方完成本项目10,000平方米商铺租赁招商。乙方协助甲方完成本项目招商后商业品牌和业态调整的后期服务工作。
　　《代理合同》第三条约定，本合同代理期限为，自甲乙双方签订本合同之日起，至甲方取得本项目《上海市商品房预售许可证》，并正式对外销售、租赁之日起十二个月止。正式对外销售、租赁之日，以甲方在上海市报章第一次开盘广告发布之日为准。合作期限届满，甲乙双方在协商一致的前提下，可以续约。届时双方应另行签订补充协议。如未能就合同续约达成协议，则本合同自然终止。
　　《代理合同》第五条约定，甲方支付乙方的佣金包括策划佣金、销售佣金、租赁佣金和溢价奖励。甲方分三期向乙方支付策划佣金：合同签订后十日内，甲方向乙方支付定金10万元，乙方向甲方正式提交《策划报告》后，定金自动转为第一笔策划佣金。乙方向甲方提交策划报告经甲方书面认可后十天内，甲方再向乙方支付策划佣金10万元。在甲方取得本项目预售许可证，且乙方完成40%可销售面积后十天内，甲方再向乙方支付策划佣金10万元。
　　《代理合同》第六条约定，本项目销售均价为12,000元/平方米，超过销售均价部分均作为双方结算溢价奖励的依据之一。甲方取得本项目预售许可证，正式对外销售之日三个月内，乙方应完成销售面积50％，届时双方按照销售均价12,000元/平方米×实际销售面积的1%结算该期销售佣金；正式对外销售之日六个月内，乙方应完成销售面积的80％，届时双方按照销售均价12,000元/平方米×实际销售面积的1%结算该期销售佣金；正式对外销售之日八个月内，乙方应完成销售面积90％以上，届时双方按照销售均价12,000元/平方米×实际销售面积的1.5%结算该期销售佣金，且之前按照1%结算的销售佣金统一按1.5%结算。
　　《代理合同》第七条约定，本项目租赁均价不低于1.5元/天/平方米。甲方取得预售许可证，并且本项目外墙脚手架全部拆除，甲方已在施工现场搭设安全通道后三个月内，乙方应完成预租面积30％；六个月内乙方应完成预租面积的50％；八个月内乙方应完成预租面积的80％以上。
　　《代理合同》第九条约定，本项目最低销售均价为12,000元/平方米，当销售均价达到12,001－12,500元/平方米时，奖励溢价部分的20％，当销售均价达到12,501－13,000元/平方米时，奖励溢价部分的30％，当销售均价达到13,001元/平方米以上时，奖励溢价部分的50％。溢价奖励，待乙方完成应销售面积90％以上，再进行结算并支付。
　　《代理合同》第十二条约定，当乙方按期、按时完成各项代理，经甲方考核通过，甲方应按约与乙方结算，并按时支付各项应付佣金。否则视为甲方违约，乙方可以向甲方主张违约金，违约金按甲方逾期天数，乘以逾期支付的代理佣金总额的万分之五予以计算。甲方取得本项目预售许可证后三个月内，乙方未完成40％销售面积；或在本项目外墙脚手架全部拆除、甲方已搭设安全通道后三个月内，乙方未完成30％租赁面积，则视为乙方严重违约，乙方需向甲方返还已经支付的策划佣金20万元。并且，甲方可以单方面通知乙方，立即终止本合同的继续履行，而无需承担任何违约责任(含乙方已经代理完成，应该收取的销售佣金、租赁佣金和尚未收取的10万元策划佣金)。如果乙方已完成40％以上销售业绩，或乙方已完成30％以上租赁业绩，但未能按照合同第六条、第七条的相关约定，按时完成每期代理应该完成的销售和租赁业绩，则双方除顺延结算各期佣金外，乙方还应按实际逾期天数，乘以各期应结算佣金总额的万分之五，向甲方支付违约金，违约金计算方式为：违约金＝各期应计佣金总额×万分之五×乙方实际逾期天数。佣金总额包括各期应计销售佣金和租赁佣金。但违约金总额最高不超过30万元。
　　《代理合同》第十三条约定，合同期间届满，甲乙双方未能就合同续约协商一致，签订补充合同，本合同自然终止。甲乙双方根据本合同约定，单方面行使终止本合同的，任何一方须于相关事实出现之日起十五天内，按本合同第十五条关于甲乙双方互相通知的约定，立即书面通知对方，否则，视为合同应继续履行。甲乙双方均应严格履行本合同约定的内容，任何一方不得擅自单方面解除本合同，否则，违约方应向守约方支付100万元违约金。
　　在签订《代理合同》的同日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《谅解备忘录》一份。《谅解备忘录》第一条约定，乙方按照《代理合同》第二条第2.2款第3项的约定，除完成26,000平方米商铺销售外，还应同时完成上述商铺实现销售后的回租工作。第二条约定，本合同所指的回租，是指本项目26,000平方米商铺实现销售后，该商铺的承买方承诺在约定期限内中止该商铺的经营权、收益权和处分权，而由甲方代为行使相应经营权和收益权，收益归甲方所有的行为。第三条约定，甲方应得的销售收益还包括回租的收益，其租金收益为不低于1.5元/平方米/天。乙方在代理本项目销售时，应与承买方在销售合同中明确约定销售后回租事宜。第四条约定，乙方应按照上述条件代理该销售后回租事宜，双方的权利、义务、责任等均按照本合同与租赁代理相关的所有约定执行。第五条约定，本《谅解备忘录》作为《代理合同》的补充，与《代理合同》具有同等的法律效力。
　　2007年5月23日，中原公司出具《九号商业广场策划报告》(以下简称《策划报告》)一份。《策划报告》制定的招商计划与价格策略部分，测算的平均租金价格为1.5元/平方米/天。《策划报告》制定的整体销售思路，为“回收一定年限经营权的销售模式”，并以年7%的投资回报率作为“回收经营权”的补偿，该补偿在购房总价中一次性抵扣。具体操作步骤为：以目前投资市场行情，确定7%的回报率及项目的销售价格；在此价格基础上，根据所收回的经营权的年限，确定回报年限，并将增加所承诺的回报总额，直接转嫁至最终销售报价；在实际销售环节上，在前期销售报价的基础上，以优惠价格(如7.9折对应3年7%回报)，作为对价换取一定年限内的统一经营权，统一经营的起始计算时间为交房日期；在销售完成一定面积后进行大面积招商；统一经营期内进行招商和经营管理；统一经营期后，经营权归还业主，项目逐步进入稳定运营期。
　　2007年9月22日，九领公司取得了系争项目地上部位的预售许可证，核准的预售面积为30,967.87平方米。之后，中原公司即展开了代理销售、租赁工作。
　　2008年5月16日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《销售溢价确认书》一份。《销售溢价确认书》第一条约定，根据《代理合同》关于销售佣金溢价奖励的相关约定，经双方友好协商，一次性确定本项目销售佣金总溢价奖励为13,849,564元。第二条约定，甲方应在2008年5月30日前将销售佣金总溢价奖励的50％，计6,924,782元支付到乙方指定的银行账户。第三条约定，对于本项目已计算销售佣金溢价奖励，但尚未实现销售的商铺，乙方同意按照双方约定的每单元商铺的销售总价，及时实现销售、及时回笼资金。第四条约定，本确认书作为双方于2007年4月23日订立的《代理合同》的补充协议，与代理合同具有同等法律效力，本确认书与《代理合同》不一致的，以本确认书为准。
　　同日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《合作协议书》一份，约定双方已经签订了《代理合同》和《谅解备忘录》，现乙方已经按照甲方要求，完成了第一阶段的销售代理，目前正在代理对外招商。原茸盈公司股东上海双高建筑材料有限公司(以下简称双高公司)和上海泉康实业有限公司(以下简称泉康公司)已经登记设立了茸盈公司，甲方和商铺权利人(以下简称小业主)已经授权茸盈公司承担本项目的商业经营及物业服务管理等工作。
　　《合作协议书》第一章约定，甲方保证原茸盈公司股东将100%股权以50万元对价转让给乙方。待茸盈公司股权经工商行政管理部门核准变更登记为乙方，且甲方将本项目50%的销售溢价奖励支付到乙方指定账户30天内，乙方自行申请办理茸盈公司增资手续，将注册资本增加至200万元。自本协议签订生效之日起，至茸盈公司股权全部变更登记至乙方名下的期间，乙方对外可以茸盈公司名义独立承担本项目商业经营和前期物业服务的管理工作。
　　《合作协议书》第二章约定，茸盈公司承接本项目商业经营和前期物业服务的建筑面积(预测)为43,056.90平方米(含地下车库和辅助用房)。甲方委托茸盈公司代为收取本项目经营收入的期间为三年，三年期间茸盈公司不向甲方收取任何经营管理费用。三年期间届满，对某些特殊业态的商家，其承租期如果长于三年的，茸盈公司在租赁合同的有效存续期间，继续履行本项目小业主与茸盈公司订立的《新城九号商业广场委托经营合同》的约定。
　　《合作协议书》第三章第一条约定，自2008年10月1日正式开业之日起，至2011年9月30日止的连续三年期间，乙方负责监督茸盈公司向甲方按时返还本项目三年经营收入(主要是指租金收入)计8,600万元，约折合经营收入单价2.24元/平方米/天(不含应向承租商家收取的公共能耗费和物业服务费)。经营收入主要是指租金收入。第四条约定，具体返还的时间为2009年9月30日前返还2,100万元、2010年9月30日前返还2,900万元、2011年9月30日前返还3,600万元。为保证茸盈公司安全、按时向甲方履行上述返还经营收入的义务，乙方要求甲方在三年期间届满前，暂缓支付根据2008年5月16日《销售溢价确认书》中确认的本项目销售佣金溢价奖励的50%计6,924,782元，作为乙方向茸盈公司提供履行本条款约定的保证金。如茸盈公司在三年期间届满前，没有实现按时返还8,600万元的义务，缺额部分甲方有权动用保证金予以冲抵，剩余部分在七个工作日内返还；如缺额部分大于保证金的，则乙方将保证金全额冲抵后，不再另行承担任何责任。第五条约定，在三年期间，如茸盈公司藏匿、转移、瞒报经营收入；未经甲方书面同意，抽逃注册资本金和经营收入；拒不履行按时返还已收到的经营收入义务；未经甲方书面许可，擅自以经营收入支付公共能耗费或冲抵经营成本的。上述行为导致甲方产生任何损失的，属根本性违约，届时茸盈公司需承担全部责任，乙方应承担连带责任。
　　《合作协议书》第三章第十七条约定，甲乙双方约定，甲方愿意在2008年5月30日前，一次性向茸盈公司支付人民币40万元整，作为茸盈公司承接本项目的开办费。……乙方另向甲方建议，茸盈公司股权转让给乙方后，乙方和茸盈公司将合署办公，以加快本项目的招商进度。为此，希望将代理合同第四条4.1款约定的市场推广费中尚未发生的部分，一次性核定为人民币1,568,000元整，甲方需在按照2008年5月16日签订的《上海茸盈企业管理有限公司股权转让协议书》中约定的股权转让基准日当日支付给茸盈公司，由茸盈公司统一调剂使用。……
　　《合作协议书》第四章约定，本协议中相关条款若与《代理合同》和《谅解备忘录》相关条款不一致的，均以本协议为准。
　　2008年5月19日，九领公司、中原公司签订一份《补充协议》，就《合作协议书》第二章第二条补充如下：若茸盈公司在第四年、第五年实际收取的租金低于茸盈公司向小业主返还的租金收入的，甲方愿意补贴茸盈公司租金的差额部分，但补贴数额最高不超过300万元。
　　2008年5月26日，上海市消防局向九领公司出具《建筑工程消防验收的意见书》一份，载明，九领公司建造的上海市松江区嘉松公路XXX号松江新城站商业广场[商场(地上4层，地下1层，高度23.80米，面积43,864平方米)]工程竣工消防验收申请及有关资料收悉，经该局对所送资料审查及派员于2008年4月29日现场抽查，该建筑工程基本符合国家消防规范和该局审核要求……鉴于以上情况及九领公司的整改报告,消防验收合格……。已验收建筑如需改变用途，内部装修应向松江区公安消防支队办理有关消防手续。……
　　2008年6月17日，九领公司办理了建设工程竣工验收备案。
　　2008年8月14日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，又签订一份《补充协议》，约定：在需进行第四年、第五年租金回报小业主的情况下，若茸盈公司在第四年、第五年实际收取的经营收入低于茸盈公司应向小业主返还的租金收入18,772,217.56元的，甲方同意对乙方进行补贴，补贴方案为：若该经营收入的差额部分少于300万元，则甲方向乙方补贴实际差额部分；若经营收入的差额部分多于300万元的，剩余部分差额(向小业主返还的租金-茸盈公司实际收取的经营收入-300万元)由甲方承担50%，剩余部分由茸盈公司自行承担；反之，若茸盈公司在第四年、第五年实际收取的经营收入高于茸盈公司向小业主返还的租金收入的，甲方可收取高出部分的50%。
　　2008年8月29日，系争房屋取得了上海市房地产权证。
　　九领公司委托中原公司出售、出租的商铺确未按权属单元分割完整，但九领公司根据中原公司提供的施工图纸的要求作了业态分割。
　　2008年10月21日，九领公司为甲方、中原公司为乙方、茸盈公司为丙方共同签订一份《补充协议》，约定在需进行第四年、第五年租金回报予个别小业主的情况下，若丙方在第四年、第五年实际收取的经营收入低于丙方应向小业主返还的回报租金收入计18,604,807.74元的，甲方愿意对丙方进行现金补贴，补贴方案为：若该经营收入的差额部分少于300万元，则甲方向丙方补贴实际经营收入的差额部分；若经营收入的差额部分多于300万元的，除甲方应先向丙方补贴300万元外，剩余部分差额由甲方承担50%、丙方承担50%；反之，若丙方在第四年、第五年实际收取的经营收入高于丙方向小业主返还的租金收入，甲方可收取高出部分的50%；本协议生效当日，原补充协议(即2008年5月19日补充协议和2008年8月14日补充协议)自动解除等。
　　2007年5月至2008年11月期间，九领公司陆续向中原公司支付了策划佣金、销售佣金和溢价奖励合计6,869,134.80元(其中策划佣金为30万元、销售佣金为4,569,134.80元、2008年10月31日支付溢价奖励200万元)。
　　2009年2月24日，上海市松江区公安消防支队向茸盈公司发出《责令限期改正通知书》一份，载明，该支队于2009年2月24日派员对位于上海市松江区嘉松南路XXX号的茸盈公司松江新城站商业广场内装修施工工地进行了消防监督检查，发现下列消防违法行为：松江新城站商业广场内装修工程的消防设计未经公安消防机构审核，擅自施工；且建筑工程竣工时未经消防验收擅自投入使用，违反了《上海市消防条例》第三十二条、第二十七条的规定，请茸盈公司在2009年3月10日前改正，并在期限届满前将整改情况函告该支队，逾期不改正的，将依法予以处罚等。
　　2009年3月16日，中原公司发给九领公司一份“关于上海松江新城九号商业广场合作之敦促函”，称在代理销售的过程中，中原公司成功实现了预定的销售目标，不仅获得了合同约定的佣金报酬，也获得了销售溢价奖励金确认。但是，在后续的经营过程中，九领公司迟迟未能履行《合作协议书》及相关协议所约定的义务，资金不到位、工程配套不到位以及在移交、协调过程中出现的种种问题，严重阻碍了九号广场的正常经营管理活动。主要表现为：1、未按照合同约定向中原公司支付相关费用总计金额达9,033,000元(其中包括九号广场的销售溢价约4,925,000元，销售佣金余额214万元，茸盈公司开办费40万元，推广费用1,568,000元)。2、未如约移交茸盈公司的公章，给中原公司带来不可预知的法律风险。3、九号广场的工程基础设施严重不到位，尤其是供电量严重不足，多项设施配套存在重大隐患导致无法通过验收等问题。
　　2009年3月31日，九领公司、中原公司相关人员就九号商业广场经营合作问题进行协商，中原公司方出席人员有中原集团副主席黎明楷等。在形成的“会议纪要”中，有黎明楷如下的发言：“因为原本的方案是没有意义的，不切合实际，所以我们需要2周的时间重新给你们做。……这只是一个方案，并不是原本收购茸盈的条件之内的东西，所以我们可以暂缓收取溢价，但这个方案通不通过，不能作为支付溢价的条件……所以并不是说方案不通过，你们就有权拒绝支付溢价……”。
　　2009年4月2日，中原集团副主席黎明楷向九领公司发送《关于解决九号商业广场合作问题之备忘录》，列明中原集团承诺在2009年3月31日会议结束后两周内，中原公司将本着实事求是的精神，依据九号商业广场目前的市场条件、专业能力，提交一份切实可行的招商计划书。同时，按照双方原先的协议约定，九领公司应尽快支付原定于2008年5月30日前应支付的50%销售佣金、溢价奖励、茸盈公司开办费用，及原定于股权转让基准日应支付的推广费，以及销售佣金余额等款项(其中扣除九领公司已经支付给中原公司的200万元，剩余金额总计为8,033,000元)。此外，中原集团也将在会后督促中原公司及茸盈公司尽快落实九号商业广场剩余面积的后续销售节点，及运营管理中的交接与协调问题。
　　2009年6月10日，中原公司向九领公司发出一份《关于九号商业广场招商收支情况的回复函》，称截止6月5日已与56家商家进行了签约，招租面积为9,230平方米，年合同租金预计456万元，并提出了两种继续推进招商的方法。
　　2009年6月23日，上海市松江区公安消防支队向茸盈公司出具《建设工程消防设计的审核意见书》，载明茸盈公司报送的关于在松江区嘉松南路XXX号松江新城站商业广场进行内装修(装修面积34,713平方米)作为商场的消防设计的资料收悉，审核意见如下：一、同意该工程消防设计，请按照审核批准的消防设计图纸资料进行施工。……七、经此次审核的图纸如需变动消防设计，应当重新申报。工程竣工后应当申请消防验收，合格后方可使用。
　　2010年1月15日，上海市松江区公安消防支队向茸盈公司出具《建设工程消防验收意见书》，载明茸盈公司在松江区嘉松南路XXX号松江新城站商业广场公共部位内装修工程(所在建筑地上3层局部4层，地下1层，此次装修为公共部位，建筑面积15,620平方米)竣工消防验收申请及有关材料收悉。经该支队对所送材料审查及派员于2009年12月29日现场抽查，该工程基本符合国家消防规范要求，评定该建设工程消防验收合格。
　　关于系争项目商铺的销售、租赁方式主要为，业主与九领公司签订购房合同和《购房折扣申请书》，同意将购买的商铺委托茸盈公司统一经营管理，委托期限为3年或5年，九领公司则给予商铺总价七九折优惠。茸盈公司对商铺享有经营管理权和前三年的收益权，第4、第5年的租金收益由茸盈公司收取后另行支付。同时，业主与茸盈公司签订《委托经营合同》，委托茸盈公司对商铺进行经营管理，并由茸盈公司与承租人签订租赁合同。
　　地下部位核准的出售面积为3,833.80平方米，获得出售许可时间为2008年11月20日。2009年3月13日，九领公司与案外人上海诺森实业有限公司(以下简称诺森公司)签订《上海市商品房出售合同》，以6,000元/平方米的价格将地下部分整体转让给诺森公司。
　　另查明，上海茸盈企业管理有限公司成立于2007年8月14日，注册资本50万元，成立时股东为上海上茗投资管理咨询有限公司(以下简称上茗公司)和泉康公司。2008年1月，上茗公司将其持有的茸盈公司的股权全部转让给双高公司。2008年5月，双高公司、泉康公司与中原公司签订《股权转让协议书》，双高公司、泉康公司将其所有的茸盈公司股权全部转让给中原公司。之后，茸盈公司办理了相关变更登记，公司类型变更为一人有限责任公司(外商投资企业法人独资)。2008年10月7日，九领公司与茸盈公司进行公司证照的移交，但茸盈公司的公章一直在九领公司处，直至2010年2月5日方由九领公司交还茸盈公司。2010年7月，中原公司将其所有的茸盈公司10%的股权转让给上海乾予物业顾问有限公司。
　　在本案诉讼之前，中原公司(作为原告、反诉被告)与九领公司(作为被告、反诉原告)、茸盈公司(作为第三人)委托合同纠纷一案，一审法院曾于2010年12月4日作出(2009)松民三(民)初字第1778号民事判决。九领公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院于2011年6月15日作出(2011)沪一中民二(民)终字第474号民事裁定，裁定撤销上述民事判决，发回重审。一审法院于2011年7月7日立案重审后，依法另行组成合议庭审理，并于2012年6月12日作出(2011)松民三(民)重字第1号民事判决。中原公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院于2012年9月25日作出(2012)沪一中民二(民)终字第1852号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，中原公司不服，向本院申请再审。本院于2014年10月30日作出(2012)沪高民一(民)申字第1391号民事裁定，指令二审法院再审本案。二审法院再审后，于2015年3月12日作出(2015)沪一中民二(民)再终字第1号民事裁定，撤销(2012)沪一中民二(民)终字第1852号民事判决，撤销(2011)松民三(民)重字第1号民事判决，发回重审。一审法院于2015年3月31日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年11月27日作出(2015)松民三(民)再重字第1号民事判决。在该案审理过程中，经法院释明九领公司申请撤回要求中原公司赔偿经营收入和租金损失8,600万元的所谓反诉请求与本诉当事人不同、并非基于相同法律关系，九领公司应当另行起诉。之后，九领公司申请撤回该部分反诉。一审法院于2015年10月15日作出(2015)松民三(民)再重字第1号民事裁定，准许九领公司撤回上述反诉请求。(2015)松民三(民)再重字第1号民事判决作出后，九领公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院于2016年3月25日作出(2016)沪01民再9号民事判决，驳回上诉，维持原判。同时，基于(2015)松民三(民)再重字第1号案件审理中，九领公司撤回上述反诉请求，九领公司于同年10月20日向一审法院提起(2015)松民三(民)初字第4009号案件诉讼，要求中原公司赔偿违约损失8,600万元及相应逾期支付利息损失等。该案一审判决后，因当事人均不服上诉，向二审法院提起上诉。二审法院裁定撤销上述民事判决，发回重审。一审法院立案受理后，即形成本案诉讼。
　　(2011)松民三(民)重字第1号案件审理中，因茸盈公司终止对松江新城站商业广场提供相关物业服务，而九领公司强调短期内无法找到物业企业，松江区房管局临时应急指定方松街道下属的新桃源物业公司为商业广场提供物业服务。自2011年9月30日起至10月8日，新桃源物业公司与茸盈公司进行了交接。2012年2月16日，茸盈公司致函九领公司，称现业主委托的经营期已届满，其已撤出九号商业广场，望九领公司于2012年2月20日前往其公司商洽相关租金支付的具体事宜。2012年3月8日，九领公司函复中原公司，因正由松江法院审理当中，还是由法院统一处理为宜。
　　在本院审查期间，九领公司和中原公司均未提交新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
　　本院认为，本案争议焦点在于中原公司、茸盈公司是否存在根本性违约，是否需要赔偿九领公司三年经营收入8,600万元的损失。
　　九领公司主张，茸盈公司未将其在3年经营期间实收的经营款支付给九领公司，茸盈公司藏匿、瞒报且拒不履行按时返还已收到的经营收入，构成根本违约。中原公司主张，九领公司存在先期违约，同时拒绝接收和确认茸盈公司实收的经营款，中原公司和茸盈公司不存在根本违约。
　　经查，根据《合作协议书》第五条约定，所谓构成根本违约，即在双方的三年合作经营期间，如茸盈公司藏匿、转移、瞒报经营收入；未经九领公司书面同意，抽逃注册资本金和经营收入；拒不履行按时返还已收到的经营收入义务；未经九领公司书面许可，擅自以经营收入支付公共能耗费或冲抵经营成本的，上述行为导致九领公司产生任何损失的，届时茸盈公司需承担全部责任，中原公司应承担连带责任。
　　根据查明的事实，中原公司和九领公司在履行《合作协议书》过程中，双方就经营涉案商铺出现的各种问题包括茸盈公司能否将经营款如期返还、九领公司能否按约支付中原公司销售溢价金、涉案项目商铺能否全部出租以及履行过程中出现问题的责任归属等重大事项产生争议，双方虽然进行过多次协商和沟通，但至2009年9月30日即茸盈公司履行支付九领公司首期经营款之前，中原公司已于同年7月27日诉至一审法院，提出解除委托销售、租赁合同，要求九领公司支付销售溢价奖励；九领公司也随即在同年8月18日提出反诉请求，要求中原公司赔偿经营损失。九领公司存在的部分先期违约行为和双方的诉讼行为对于茸盈公司正常全面履行《合作协议书》产生了一定程度的影响，此后至2012年2月16日，茸盈公司致函九领公司，称现业主委托的经营期已届满，其已撤出九号商业广场，望九领公司于2012年2月20日前往其公司商洽相关租金支付的具体事宜。九领公司随后函复中原公司，称因双方纠纷正由松江法院审理当中，还是由法院统一处理为宜。
　　从上述函件内容可以看出，茸盈公司向九领公司交付实收经营款因中原公司和九领公司之间诉讼而导致中止，其责任并非完全在茸盈公司一方。茸盈公司和中原公司关于九领公司在履行《合作协议书》期间拒收茸盈公司实收经营款项的主张较为合理可信，因此，在现有证据条件下，九领公司主张茸盈公司未向九领公司交付实收经营款构成根本违约的依据尚不充分，故二审判决对九领公司以中原公司存在根本性违约为由要求中原公司赔偿8,600万元损失的请求不予支持，并无不当，本院予以认同。
　　至于茸盈公司在履行《合作协议书》期间未向九领公司支付实收经营款的审查问题。因本案中，九领公司诉请主张中原公司、茸盈公司违约应赔偿九领公司损失8,440万元(即8,600万元扣除已受偿的160万元)，九领公司该项诉请与茸盈公司向九领公司支付实收经营款项属于两个独立的诉请，二审法院对茸盈公司向九领公司支付实收经营款项的事实未予处理亦无不当，九领公司要求茸盈公司支付实收经营款的主张可通过另行诉讼予以解决。九领公司申请再审所提异议，依据不足，本院不予支持。综上，九领公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
　　驳回上海九领置业有限公司的再审申请。

审判员：吴俊海

书记员：周宏伟