上海俊沃商贸发展有限公司与李海波企业承包经营合同纠纷一审民事判决书

　　
　　原告(反诉被告)：上海俊沃商贸发展有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：顾文俊，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：刘德龙，上海嘉加律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：沐晶，上海嘉加律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：李海波，男，1987年3月10日出生，汉族，住安徽省安庆市。
　　委托诉讼代理人：祁建勋，上海市海之纯律师事务所律师。
　　第三人：上海文人墨客实业有限公司，住所地上海市浦东新区大团镇周埠村洪波558号。
　　法定代表人：张辉，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：陈圣波，男。
　　原告上海俊沃商贸发展有限公司与被告李海波企业承包经营合同一案，本院于2018年9月13日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张静独任审判。被告在答辩期内提出管辖权异议，本院裁定驳回，裁定已生效。当事人一致同意并经本院院长批准本案适用简易程序延长审限三个月。在审理过程中，被告提起反诉，本院依法追加上海文人墨客实业有限公司为第三人参加诉讼。本案公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人刘德龙、沐晶，被告李海波及其委托诉讼代理人祁建勋、第三人委托诉讼代理人陈圣波到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序进行审理，原告委托诉讼代理人刘德龙、沐晶，被告委托诉讼代理人祁建勋到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告上海俊沃商贸发展有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1、解除原、被告签订的《上海文人墨客南区和北区―农家大院经营权承包协议》，要求被告立即搬离座落于上海市浦东新区大团镇周埠村洪村XXX号的文人墨客南区和北区两家农家大院；2、被告向原告支付承包费用人民币235,000元(南区从2018年1月18日至2018年2月18日14,166.67元，北区从2018年1月18日至2018年8月16日，按每月45,833.33元计算，南北区合计335,000元，扣去已支付10万)。事实与理由：2017年10月16日，原、被告签订《上海文人墨客南区和北区―农家大院经营权承包协议》，约定原告将座落于上海市浦东新区大团镇周埠村洪村XXX号的文人墨客南区和北区两家农家大院(简称北区和南区)整体楼盘的农庄经营权承包给被告自主经营，南区每年承包费17万元，北区每年承包费55万元。2018年3月5日，原、被告签订《文人墨客南区中止经营协议书》，双方一致同意原告终止将南区的经营权承包给被告，南区承包费用结算至2018年2月18日止。上述协议签订后，被告仅向原告支付部分承包费用。2018年6月4日，原告向被告发出《解除上海文人墨客南区和北区－农家大院经营权承包协议》，被告结欠的承包费及其他费用经原告催讨未果遂诉至本院。
　　在审理过程中，原告确认被告于2018年7月底搬离农家大院，遂撤回第一项诉讼请求，变更、增加诉讼请求为：1、被告向原告支付承包费用212,083.34元(南区从2018年1月18日至2018年2月18日，每月14,166.67元，北区从2018年1月18日至2018年7月31日，每月45,833.33元计算为297,916.67元，南区北区合计312,083.34元，扣去已支付10万)；2、被告支付原告为其垫付的款项17,996.69元(包括员工工资5,800元，水电费、电信费用共计3,996.69元，消防罚款5,000元，大棚损失3,200元)。
　　被告李海波辩称，对南区承包费计算方式无异议，北区的承包费同意支付至2018年4月17日，已支付10万元，南北两区共欠承包费51,666.66元，因原告原因导致被告无法继续经营农庄，造成被告损失，被告提起反诉。之后，被告变更、补充辩称，认为：1、原、被告签订承包协议的前提是原告对南区和北区有合法的经营权和使用权，但原告隐瞒南区没有营业执照的事实，致使被告承包南区后被查处无法经营，原告向被告收取南区的承包费没有依据，北区2017年的承包费被告已付清，截止2018年4月17日尚欠原告承包费37,499.99元(2018年1月18日至2018年4月17日消防检查之日止承包费为137,499.99元，已付10万元)，在被告承包北区期间，2018年4月，因消防检查不合格，上海市公安局浦东分局大团派出所开出整治改通知书，为此被告一直向原告交涉，因消防问题北区也无法经营，另由于原告结欠第三人7个月房租未付，第三人于2018年6月11日向被告发出暂停营业通知书，要求被告于2018年6月12日停止经营并将农庄移交第三人。由于北区自2018年4月18日起无法经营，原告无权向被告主张2018年4月18日以后的承包费；2、原告主张的员工工资是第三人招聘的门卫，被告在2018年6月、7月没有经营，该两个月的工资应由原告和第三人承担，且双方对此也无约定；3、被告于2018年7月搬离农庄，原告与第三人2018年7月开始装潢，现原告主张7月份的水电费、电信费被告可以承担少部分；4、承包合同约定原告应提供完善的消防设备，原告有责任整改，相应的罚款应由原告承担；5、大棚棚顶是顾客不慎点燃烧毁，顾客已赔偿给原告，此款原告不应再向被告主张。据此，被告提出反诉请求，要求判令：1、原告赔偿被告经济损失203,750元(已支付的南区承包费83,750元+装修费65,000元+北区转让费55,000元)；2、原告赔偿被告违约金18万元；3、原告返还被告押金18万元。事实和理由：2017年10月16日，原、被告签订《上海文人墨客南区和北区――农家大院经营权承包协议》，约定原告应向被告提供经营便利，提供营业执照、税务登记证等证照，承包期间的房屋漏水等与物业有关的维修费用由原告负责，原告应无偿将金杯面包车给被告使用，如有一方违约应向另一方赔偿18万元。在承包期间内，原告违反合同约定，第三人要求被告停止经营，农庄被停水停电，原告应当退还被告承包费、押金，承担违约责任。
　　原告上海俊沃商贸发展有限公司辩称，1、解除合同是因被告逾期支付承包费，原告有权收回经营权并没收押金；2、被告处有北区的营业执照和相关许可证，说明被告明知经营需营业执照，现认为承包时不知道南区没有相关证照与常理不符，该情况即使被处罚亦属行政性处罚，不能认为合同无效，双方已协议对南区承包事项结算终止，应按协议履行；3、被告不能同时主张损失与违约金，被告所提损失与原告无关。
　　第三人上海文人墨客实业有限公司述称，1、不清楚原、被告承包费结算之事；2、消防处罚是因消防设施维护不当，既存在室外消防栓损坏，也有消防通道缺失的原因，当时消防部门是通知实际经营者交纳罚款，因被告在老家，原告缴纳了罚款；3、原告所主张垫付门卫工资是北区门卫工资，应由实际经营者即被告承担，本来被告准备支付，但因原告提起诉讼，被告就不愿再支付；4、被告于2018年7月底搬离农庄，第三人于2018年8月2日才进入进行局部改造；5、大棚是顾客烟头将棚顶烧穿，据第三人事后了解，被告向顾客索赔到800元。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供了《上海文人墨客南区和北区――农家大院经营权承包协议》、还款计划、中止经营协议书、律师函、行政处罚决定书、上海市消防监督检查意见通知书、工商银行水单、代收罚没收据、水电费交费凭证、电信费交费凭证、照片等证据，被告提供的营业执照和上海市特种行业许可证、车辆使用协议、微信聊天记录、2018年6月7日回函、暂停营业通知书、2018年7月16日通知、经营权转移协议等，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
　　原告另提供以下证据支持其主张的事实：
　　证据、照片，以证明被告于2018年5月27日还在实际经营农庄。
　　被告质证后认为，不能证明被告在5月份还在经营，被告在2018年4月17日消防检查后即不经营。
　　被告另提供以下证据证明其主张的事实：
　　证据1、2018年5月16日被告发送原告通知，以证明被告向原告发出通知告知经营中发现的问题。
　　证据2、保险单，以证明如被告处置大棚烧毁一事，被告完全可以通过保险理赔获得赔偿，现未进行保险理赔说明该事故是由原告处置，与被告无关。
　　原告质证后认为，证据1未收到，证据2与本案无关，即使被告进行了投保，也不等同于能得到赔偿，当时北区是被告在经营，应是被告找客人赔偿。
　　本院认证意见，仅凭原告提供照片不能证明原告主张的事实，不予采信；被告提供的证据1无寄送凭证和签收凭证，不予采信，证据2亦不能证明被告所主张的事实，不予采信。
　　经开庭审理，本院确认以下事实：2017年10月16日，原告为甲方、被告为乙方，双方签订《上海文人墨客南区和北区――农家大院经营权承包协议》，约定甲方将座落于上海市浦东新区大团镇周埠村洪村XXX号的文人墨客南区和北区两家农家大院整体楼盘的农庄经营权承包给乙方自主经营。甲方保证乙方承包期间拥有该房屋的承租权，农庄经营权，房屋可由乙方依据实际经营需求负责出资进行改造，具体事项达成协议如下：1、承包期限二年，从2017年10月18日至2019年10月17日止……2、年租金(南区租金17万元/年，北区租金55万元/年)合计72万元，两年共计144万元，另外乙方还须向甲方缴纳承包押金，计18万元；3.1承包租金实行先付后租，每3个月为一付款周期，每一个付款周期乙方向甲方支付一次承包租金18万元，并具体约定了付款时间和金额，其中2018年1月16日支付承包租金18万元……如有延迟支付则视为违约，甲方即有权收回经营权且已付押金不予退回；3.2承包押金18万元……4.2承包期限内，甲方将其所购置的金杯面包车的使用权无偿提供给乙方，直至本协议期满为止，相关车辆使用协议书面拟定；5、……承包期间内由乙方形成的债权债务由乙方负责……6.1乙方必须定期维护保养甲方所提供的经营场所环境及其相关设备设施，由此产生的相关维护保养费用由乙方承担。房屋漏水等与物业有关的维修费用由甲方负责，因其他意外事故所造成的修缮费用由乙方负责；6.2经双方协商，甲方同意乙方对经营场所进行适当的再装潢或局部改造，乙方总投资额为12万元(包含必要设备添置和原有设备整修等项目)，乙方须以书面形式出具投资内容和决算数额(包含购置发票等复印件)提供给甲方进行认可并留存相关资料；7、乙方因自身原因拟退出经营，甲方不负责退回乙方前期投资和押金……10、乙方承包期间内与经营有关的费用及税金。如水费、电费、经营税及有关政策性规费等由乙方承担，甲方应承担承包期内与房产和物业有关的税费、如房产税……12、甲方对乙方的经营应当提供一切便利，并提供工商营业执照、税务登记证等经营必备证照的复印件；15、双方均不得以自身主观理由来单方面终止协议的履行，如有一方违反本协议的履行，须向另一方赔偿经济损失，并支付处罚金18万元；16、押金在双方确认承包期截止的第60天，经查如乙方无任何债权债务纠纷等情况下，由甲方退回乙方指定账户……同日，顾文俊与李海波签订《经营权承包协议的车辆协议》，主要内容为，顾文俊向被告出借车牌号为皖LXXXXX金杯面包车免费使用，借用期二年。原告确认收到被告押金18万元。
　　另查明：2018年1月19日，被告向原告出具还款计划，内容为：2018年1月28日还6万元，2018年2月4日还5万元，2018年2月10日还3万元，2018年2月14日还4万元，还款人李海波。2018年3月5日，原、被告签订《文人墨客南区中止经营协议书》，内容为经协商一致，决定于2018年3月18日中止经营，乙方经营期间添置的海鲜蒸煮设备届时清场搬离。房租起算至2018年2月18日截止(让租金一个月)，本协议为终结性协议。落款处由原告法定代表人顾文俊、被告签字，第三人委托代理人陈圣波在见证人处签名。双方一致同意原告终止将南区的经营权承包给被告，南区承包费用结算至2018年2月18日止。上述协议签订后，被告向原告支付10万元。
　　2018年3月，原告将无偿交付被告使用的车辆开走修理后未再交付被告。2018年3月底被告向原告提出农庄存在电路故障、监控未达标、吊顶大片脱落等情况，并提出由于顾总失信，被告不能正常营业，原告未予回复。2018年3月31日，被告向顾文俊发送微信，要求抓紧办理要求所办事项。至于南北经营费用至本年度4月18日止，合计16万元还差6万元尾款，届时结算。　
　　2018年4月11日，上海市公安局浦东分局向第三人发出《行政处罚决定书》，查明，因第三人存在消防设施未保持完好有效的违法行为，作出给予罚款5,000元的行政处罚。由顾文俊代收，2018年5月2日，顾文俊缴纳上述罚款。2018年5月，因被告经营过程中存在问题，卫生防疫部门找到第三人，第三人与被告联系时，被告要求第三人发书面通知要求其停止经营。
　　2018年6月4日，原告委托律师向被告发出《律师函》，通知解除承包合同，接函后5日内支付承包费17万元并搬离农庄。2018年6月7日，被告回函表示：1、暂缓支付1月18日至4月17日租金的原因是原告未解决物业维修问题(如输电线路频繁跳闸、输水管道多处破损漏水、客户卫生间下水管堵塞)，不履行合同约定的职责；2、原告拒不履行合同约定应负职责，未解决农庄存在的各种问题，无权单方终止合同；3、暂缓支付2018年4月18日之后租金的原因是因农庄消防设施不符合规范，被告被要求停业整改，不能正常经营，于2018年5月7日接到第三人通知，第三人告知被告因原告拖欠第三人租金要求被告停业并清场，被告已发函要求解决相关问题。因原告严重影响被告正常经营，被告被迫采取暂缓支付租金的方式捍卫权利，要求原告拿出切实可行的方案。　
　　2018年6月11日，第三人按被告要求出具《暂停营业通知书》，主要内容为因原告拖欠第三人房租6个月之久，为保全第三人合法权益，已于2018年5月7日微信通知，通知原告自2018年6月12日起停止营业并清场……之后，第三人并未向被告采取措施迫使其停止营业，只在2018年7月15日在部分区域停水停电一天。
　　2018年7月16日，被告又向原告发出通知仍强调因原告拖欠第三人房租被第三人停水停电，被迫停业。之后，被告未与原告办理交接手续自行搬离农场。
　　还查明，被告承包经营农庄期间产生2018年6月电费1,602.99元，2018年7月电费1,065.90元，共计2,668.89元，2018年6月水费455.40元，2018年7月水费607.20元，共计1,062.60元，2018年5月电信费265.20元。双方目前确认被告未缴纳2018年7月电费1,065.90元，2018年6月水费455.40元，2018年7月水费607.20元，2018年5月电信费265.20元，共计2,393.70元。此外，被告承包期间，顾客不慎烧毁了大棚棚顶，原告于2018年8月予以修复，花费3,200元。原告另支付北区门卫2018年6月、7月工资共计5,800元。
　　本院认为，原、被告的本、反诉请求是否得到支持首先需判定双方合同未能履行的根本原因及双方在履约过程中哪方存在违约行为。
　　被告认为，原告隐瞒南区没有证照不能经营的事实，原告　应返还被告已支付的南区承包费并赔偿损失。在经营北区过程中，因原告结欠第三人房租致使经营场所停水停电，另因原告未履行物业服务，消防检查不合格等原因致使被告无法经营，故原告存在违约行为。
　　原告认为，被告因自身经营不善，不能按时缴纳承包费，之后以各种理由欲把责任推给原告后解除合同。被告对于南区无经营权是明知的，双方对于南区的承包经营已合意终止，以原告让一个月租金结算完毕，不存在争议。被告实际经营北区至2018年7月底，搬离时未与原告办理交接手续，承包费及相关费用应支付至7月底。关于消防是被告未维护好消防器材所致，是被告违约造成合同无法履行。
　　针对本诉，本院认为，一、承包费，被告于2018年1月19日出具还款计划，承诺支付结欠应于2018年1月16日支付的18万承包费(包括南区和北区，从2018年1月18日至2018年4月18日)，制定了还款计划，但被告支付10万元后以原告违约为由未再支付。对于南区承包费，双方在2018年3月5日签订协议，虽然名为中止协议书，但就协议文义内容明显为南区经营的终止性协议，双方协商以原告让一个月房租结算，被告在清场时自行搬离海鲜蒸煮设备，见证人即本案第三人委托诉讼代理人到庭确认上述事实，且被告同时经营有证照的北区和无证照的南区，说明其知晓经营需有证照，但直至双方签订终止协议，没有证据证明被告对此向原告提出异议，无照经营应由相关部门进行行政处罚，不属法律确认合同无效的范畴，故被告应按约支付原告南区承包费14,166.67元。对于北区承包费，被告于2018年1月即向原告出具还款计划要求延期支付，之后也未能完全按约履行，被告存在违约。又因2018年4月消防、公安检查后，双方就改造消防通道、消防设施、公安要求监控升级等事项由谁承担改造费用等问题产生争议，本院认为，合同6.1条约定被告必须定期维护保养原告所提供的经营环境和相关设备设施，产生的相关维护保养费用由被方承担，故被告对设备设施负有养护的义务，但合同中并未涉及到如被告经营过程中需添置和改造设施设备应由谁承担相关费用的约定。双方本应互相配合、通力协作、协商妥善解决，但被告在已违约延迟支付承包费的情况下停止支付承包费，原告也收回应给被告无偿使用的车辆，双方均未积极解决争议，反而使矛盾进一步恶化，虽被告称第三人以原告未支付租金为由向其发出停业通知，但第三人到庭说明原告未付租金得到双方默许，该通知系应被告要求所发，事实上第三人也未采取要求被告离场的强制措施，一直在做原、被告之间的调解工作，只是在7月15日当日停水停电，故第三人发函并非双方合同解除的根源。本院认为，原、被告之争议不能简单将过错完全归于某一方，双方对于合同履行过程中的诸多争端均有一定过错，但即使如被告所说原告未尽相应物业义务影响其经营，其有理由暂缓支付承包费，但在此之前被告已未按约支付承包费，之后也未按还款计划支付，被告在履约过程中的过错责任明显大于原告。此外，双方对被告离场时间存在不同说法，被告称2018年7月15日之后搬离农庄，第三人陈述5月份还有稀稀拉拉客人，不清楚6、７月是否有客人，6月初可能还有，被告于2018年7月底搬离。本院认为，被告搬离时未办理交接手续，本院确认第三人所述被告搬离时间为7月底，故被告应承担的承包费、水电费、电信费、门卫工资用均应结算至2018年7月底，考虑到被告在2018年4月18日后未能进行正常经营及双方的违约程度，本院酌定被告还应支付原告承包费16万元；二、其他费用的承担，被告应承担2018年7月电费1,065.90元，2018年6月水费455.40元，2018年7月水费607.20元，2018年5月电信费265.20元，共计2,393.70元，2018年6月、7月门卫工资共计5,800元。此外，消防罚款系因消防设施未保持完好有效造成，按第三人所述原因包括消防栓箱损坏和消防楼梯缺失，本院认为，消防栓箱损坏属维护不当，按约应由被告负责，消防楼梯缺失不属维护不当，不应由被告负责，故罚款应由原、被告各半承担，被告应支付原告缴纳的一半罚款即2,500元。被告承包期间顾客不慎烧毁了大棚棚顶致使原告财物受损，该损失应由被告承担，原告花费3,200元予以修复，被告不认可价格，但未提供反驳证据，本院认为该费用合理，应予确认。
　　针对反诉，本院认为，一、对于被告要求赔偿损失203,750(已支付的南区承包费83,750元+装修费65,000元+北区转让费55,000元)，被告确认装修费65,000元即为海鲜蒸煮设备的费用，本院认为，在2018年3月5日的协议书中，双方对南区的承包费和上述设备已经结算和处置，被告未按约支付承包费系双方发生纠纷及合同解除的根本原因，无权要求原告赔偿转让费，对被告上述请求本院不予支持；二、违约金，在本院确认被告应支付的承包费时已考虑到双方的过错程度，双方合同履行过程中，被告的过错责任大于原告，无权再向原告主张违约金，反而应向原告支付适当的违约金；三、押金本身的文义解释是一方当事人将一定费用存放在对方处保证自己的行为不会对对方利益造成损害，如果造成损害可以以此费用据实支付或另行赔偿。在双方法律关系不存在且无其他纠纷后，则应予退还，在对方违约可以扣除。本案中，根据合同3.1条和15条的约定关于押金及违约金的约定，在被告未按约支付承包费的情况下原告有权没收押金，同时约定一方违反本协议的履行，须支付违约金，现原告在本诉主张时未将被告应支付费用先行在押金中扣除，而是要求没收押金，实质是将押金转化为违约金向被告主张。根据上述本院对双方过错责任的分析，本院酌定被告还应承担违约金3万元，从押金中扣除。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：
　　一、被告李海波应于本判决生效之日起十日内支付原告上海俊沃商贸发展有限公司承包费16万元；
　　二、被告李海波应于本判决生效之日起十日内支付原告上海俊沃商贸发展有限公司垫付款13,893.70元；
　　三、驳回原告上海俊沃商贸发展有限公司其他诉讼请求；
　　四、反诉被告上海俊沃商贸发展有限公司应于本判决生效之日起十日内返还反诉原告李海波押金15万元；
　　五、驳回反诉原告李海波其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费4,825元，由原告上海俊沃商贸发展有限公司负担1,047.13元，被告李海波负担3,777.87元，反诉受理费4,718.75元，由反诉原告李海波负担1,418.75元，反诉被告上海俊沃商贸发展有限公司负担3,300元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　

审判员：杨宝勤

书记员：张  静