上海兆通电梯有限公司与正阳县新地房地产开发有限公司委托合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海兆通电梯有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：顾建民，总经理。
　　委托诉讼代理人：沈祖辉，上海市沪南律师事务所律师。
　　被告：正阳县新地房地产开发有限公司，住所地河南省驻马店市。
　　法定代表人：李广海。
　　原告上海兆通电梯有限公司诉被告正阳县新地房地产开发有限公司服务合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人沈祖辉到庭参加诉讼，被告经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告上海兆通电梯有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告电梯安装费人民币(以下币种同)93,300元，并支付自2017年6月23日起至实际清偿日止的违约金(以93,300元为基数，按每日万分之四计算，暂计一年为13,621.80元)；2、判令被告支付律师费5,000元；3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告向原告购买电梯并委托原告安装，安装另收费。原、被告分别于2016年1月11日、3月10日、3月18日签订了四份《电梯安装合同》，安装费共1,343,300元，约定自2016年3月1日起安装，安装结束后7天内付款50%，余款在安装验收结束后6个月内付清。现电梯买卖合同已履行完毕，原告也已按约完成了28台电梯的安装工程，于2016年12月23日移交被告，并已开具开票，但被告尚欠143,300元未付。原告于2018年4月18日向被告发律师函催讨，被告又付了5万元，但剩余93,300仍拖延不付。后因2018年7月31日被告又支付了89,400元，原告变更诉请1如下：1、判令被告支付原告电梯安装费3,900元，并支付违约金(第一段以93,300元为基数，按每日万分之四计算，自2017年6月23日起至2018年7月31日，共404天，计15,077.28元；第二段以3,900为基数，按每日万分之四计算，自2018年8月1日起至实际清偿日止)，其余诉请不变。
　　被告正阳县新地房地产开发有限公司向本院邮寄书面答辩状，辩称不同意原告诉请。理由如下：一、《电梯安装合同》系格式合同且显失公平。被告原总经理与原告法定代表人系战友，其签订的本案合同损害了被告利益。二、安装费总额1,343,300元，2017年被告在原告开具发票前已支付105万元。因原告法定代表人另设立有上海顺拓投资发展有限公司，在该公司与被告的合同中，原告多次拒开发票，被告向税务部门举报原告偷税并暂停支付。后经税务部门协调，原告才同意先开票。被告收票后于2018年1月9日、4月26日、7月31日各付了15万元、5万元、289,400元，故被告已合计支付1,339,400元。三、余款3,900元是电梯安装过程中发生的费用，包括：13#、19#楼卫生费400元、25至29#楼卫生费1,700元、电费800元、吊装破坏屋面瓦导致的维修费1,000元，合计3,900元。该款被告已垫付，原告同意冲抵安装费。四、合同未约定律师费，原告要求被告承担律师费无依据。五、原告迟延安装电梯，导致被告延期向业主交房，造成损失，现业主准备起诉被告赔偿，被告保留向原告追偿的权利。六、原告起诉后曾承诺被告付清款项后撤诉，但被告付款后原告却不履行承诺。
　　对被告上述辩称，原告补充诉称：一、电梯安装过程中原告未发生电费、卫生费，也未破坏屋面瓦。被告没有替原告垫付过费用，原告也未同意冲抵安装费。合同第2.3条约定原告承担的费用应在合同中明确记载。被告辩称存在上述情况，应提供书面确认文件。二、被告是举报过原告偷税，但税务部门未处罚原告。原告已开具全额发票。三、原告未延迟安装，合同记载的电梯安装预约日期在2016年3、4月，但电梯要物业配套齐全才能安装，故合同只能预约日期。原告是收到被告通知才去安装的。电梯于2016年8月左右安装、12月份移交，两个月的安装期及其之后一至两个月的验收期间，移交日期是合理的。原告起诉前，被告从未对安装时间提出过异议。
　　为证明其主张，原告提供以下证据：
　　证据1、《电梯安装合同》4份，证明原、被告间的合同关系；
　　证据2、电梯移交单，证明原告已按约交付电梯；
　　证据3、增值税普通发票2张，总额1,343,300元，证明原告已足额开票；
　　证据4、《律师函》，证明原告向被告催讨过，邮寄凭证找不到了。
　　被告向本院邮寄以下证据：
　　证据1、《电梯安装合同》4份，证明合同系格式合同且显失公平；
　　证据2、增值税普通发票2张，总额1,343,300元，证明被告支付105万元是在原告开票前；
　　证据3、付款凭证若干，证明被告已合计支付1,339,400元；
　　证据4、卫生费及电费明细单2张，证明余款3,900元是电梯安装过程中发生的费用，应由原告承担。
　　经质证，原告对被告提供的证据1-3无异议，对证据4不认可，上面无原告签章，即使属实，合同未约定原告应承担卫生费或电费。
　　鉴于被告未到庭应诉，未发表质证意见，本院对原、被告的陈述及提供的证据进行核对、审查，并结合质证意见，对无异议的证据予以确认，至于其能否证明原告主张，本院将综合评判。对于有异议的证据，本院认证如下：一、原告证据4仅为复印件，无其他证据佐证，亦缺乏相应的邮寄凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(四)项的规定，其真实性不能被确认，也不能证明其已送达被告。二、被告证据4仅为复印件，无其他证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(四)项的规定，其真实性不能被确认。即使真实，原告未在两份明细单上签章，不能证明原告已认可其上记载的内容或同意承担相应费用。
　　经审理查明，原、被告约定由原告为被告安装电梯，双方先后签订了四份《电梯安装合同》，情况如下：
　　签约日
　　合同编号
　　电梯数(台)
　　安装费(元)
　　预约安装日
　　
　　2016.1.11
　　ZT151009
　　14
　　697,300
　　2016.3.1
　　
　　2016.3.10
　　ZT151010
　　6
　　262,200
　　2016.4.1
　　
　　2016.3.10
　　ZT151011
　　4
　　209,000
　　2016.4.1
　　
　　2016.3.18
　　ZT151012
　　4
　　174,800
　　2016.4.1
　　
　　合计
　　
　　28
　　1,343,300
　　
　　
　　四份合同制式相同，第二条约定，安装费不包括：1、工程总包方对电梯安装施工工程收取的各类费用；2、政府部门征收的电梯验收费；3、其他未在合同条款中约定的应由受托方承担的费用。第三条约定，支付方式为电梯安装结束后7天内支付安装总价的50%，剩余50%在安装验收合格后6个月内付清(如因被告原因造成验收拖延，则按原告安装工程结束起6个月内付清)；如分批验收，被告可按比例分批付费。第五条第1款对安装工程预约开工日期做了约定(具体日期见上表)，正常情况施工期为60天。第五条第2款约定，预约开工日期前2个月，被告应通知原告共同进行土建初步勘测，确认是否具备施工条件，具备施工条件的双方确定开工日期。第五条第3款约定，原告进场开工的条件是产品到达现场、土建符合安装条件、被告支付了约定款项。第六条第3款约定，验收合格后，在原告收到所有款项后向被告办理电梯移交手续。第十一条第2、4款约定了被告的200元/天的误工损失费及每日万分之四逾期付款违约金；第3款约定了原告的每日万分之四的工程延误违约金；第5款约定工程延误违约金、逾期付款违约金最高不超过安装费总额的5%。第十二条第4款约定了管辖法院为原告所在地人民法院。
　　被告分别于2016年7月11日、11月30日向原告支付5万元、30万元。2016年12月23日，原告办理了28台电梯的移交手续，电梯所在物业方在移交表上签章。被告又分别于2016年12月26日、2017年5月15日向原告各支付30万元。2017年11月24日，原告向被告开具了总额为1,343,300元的增值税普通发票。被告又分别于2017年12月12日、2018年1月9日、4月26日向原告支付10万元、15万元、5万元，上述合计125万元。原告起诉后，被告于2018年7月31日再付89,400元，故截至庭审时，被告付款共1,339,400元。
　　本院认为，原、被告签订的四份《电梯安装合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。现原告已按约安装并移交了电梯，来院诉请支付剩余安装费3,900元及相应逾期违约金，具有事实和合同依据。对于被告的抗辩，本院分述如下：一、被告辩称《电梯安装合同》系格式合同，但未明确对合同效力提出异议。即使《电梯安装合同》属格式合同，亦并非当然无效，纵览合同条款，均不具有《中华人民共和国合同法》第四十条规定的格式条款无效的情形，应属合法有效。二、被告又辩称因双方签约人熟识，故订立合同时显失公平，但被告对该节未提供证据证明，本院难以采信。且即使该节存在，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第(二)项、第五十五条的规定，其相应法律后果是合同可撤销，且撤销权应在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，逾期消灭。被告未在合同签订一年内即至迟2017年3月18日前请求人民法院或仲裁机构撤销合同，即使该权利曾存在，现亦已消灭。故对被告该项辩称，本院不予采纳。三、被告辩称原告履行迟延。本院认为，合同第五条第1款记载的仅是安装工程预约开工日期。第2款、第3款约定了预约开工前被告的通知义务、会同勘测义务等，并载明为安装开工条件。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，互负债务的当事人应当按约定的先后履行顺序履行，后履行一方有权行使先履行抗辩权。现被告未提供证据证明其已按约在第1款的预约日前履行完毕上述义务，则其以预约日为基准主张原告逾期，缺乏事实依据，本院不予采纳。退一步说，即使原告安装迟延，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第(二)项的规定，被告欲要求原告承担工程延误违约金，也应当提起反诉，而非拒付安装费。被告未在本案法庭辩论结束前提出反诉，本院不予合并审查。四、被告辩称余款3,900元是电梯安装过程中发生的费用，应由原告自担。对此，被告提供了卫生费及电费明细单，在认证部分本院已阐述对该证据不予采信的理由，此处不再赘述。被告称原告吊装破坏屋面瓦产生维修费1,000元，对此未提供任何证据加以证明，本院亦不予采信。况且，合同第二条已载明原告不负担任何合同未约定的费用。综上，被告上述辩称本院均不予采纳，被告应按约支付剩余安装费3,900元。被告拖欠费用，原告主张按每日万分之四收取逾期付款违约金，符合第十一条第4款的约定，本院予以支持。原告以被告付款日为据分段主张违约金，计算方法和结果正确，但根据第十一条第5款的约定，该违约金持续计算，最终不得超过安装费总额的5%即67,165元。至于律师费，《电梯安装合同》未对该费用的承担进行约定，原告要求被告承担其律师费于法无据，本院不予支持。被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃庭审中享有的抗辩权利，对此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
　　一、被告正阳县新地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海兆通电梯有限公司剩余安装费3,900元；
　　二、被告正阳县新地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海兆通电梯有限公司截至2018年7月31日的逾期付款违约金15,077.28元，以及自2018年8月1日起的逾期付款违约金(以3,900元为基数，按每日万分之四计算至实际清偿日止)，本条中的逾期付款违约金总额以67,165元为限；
　　三、驳回原告上海兆通电梯有限公司的其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费399元，减半收取计199.50元，由原告上海兆通电梯有限公司负担41.50元，被告正阳县新地房地产开发有限公司负担158元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。　　

审判员：张  炜

书记员：吴䶮舟