上海兴襄房地产营销策划有限公司与陕西泰鑫源投资开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海兴襄房地产营销策划有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：高勇，总经理。
　　委托诉讼代理人：朱雄一，上海市华诚律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：胡钰寒，上海市华诚律师事务所律师。
　　被告：陕西泰鑫源投资开发有限公司，住所地陕西省商洛市。
　　法定代表人：林春生，总经理。
　　委托诉讼代理人：周子钰，女。
　　委托诉讼代理人：陈海根，江西辰盛律师事务所律师。
　　原告上海兴襄房地产营销策划有限公司与被告陕西泰鑫源投资开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年12月11日公开开庭进行了审理。后依法转入普通程序，组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱雄一、被告法定代表人林春生及被告委托诉讼代理人周子钰、陈海根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上海兴襄房地产营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付佣金人民币(下同)4,032,022.44元；2、判令被告支付逾期付款违约金(自起诉之日起至实际支付日止)。事实和理由：原、被告于2017年4月12日签订《全案代理销售合同》，被告委托原告为洛南鑫泰商贸城项目提供营销策划服务，并委托原告代理销售该物业项目。根据合同约定，该项目包括洛南鑫泰商贸城商铺及景和园住宅两部分，被告应当根据原告代理销售物业的业绩情况与原告结算佣金。双方在合同中约定：“原告自行开发接待的客户所成交的金额以及被告或其他单位、个人推荐而成交的，均计入原告销售业绩。双方确认，按实际成交价款(以《商品房买卖合同》中约定的房款为准)计算原告销售业绩。”同时，原告的佣金计提，按项目销售签订合同、约定首付款到齐及在政府主管部门备案合同价为计提依据。其中，住宅以收取正式购房定金，签订定房协议书为计提依据。此外，合同也对佣金标准及支付方式等条款进行了详细约定。据原告统计，截止2018年8月，被告应向原告支付的佣金总额8,770,199.26元，然被告仅支付了部分款项，至今仍有4,032,022.44元未支付。原告认为，原告按约履行了合同义务，被告也应当根据合同约定支付佣金，现被告逾期未付款的行为已构成违约，故原告诉讼来院。庭审中，原告确认第2项诉讼请求为：以1,030,094.76元本金，自2018年7月11日起至实际支付之日止，按照日万分之五计算；剩余金额自起诉之日起至实际支付之日止，按照日万分之五计算。
　　被告陕西泰鑫源投资开发有限公司辩称，原告的诉请1没有事实依据，原告是以借资方式向被告结算佣金的，双方未具体结算佣金。按照被告计算的佣金，到原告退场为止，佣金是5,118,912.74元，被告已经实际支付了5,125,947.65元，被告已经全部支付完毕，原告提交的证据清单中涉及3份未确认的销售表，这3份销售表中涉及的房屋均系工程款抵房或者已经退房，以及虽签订认购单，未缴纳定金或者定金未支付完毕，按照合同约定，不符合结佣的条件。按照双方签订的委托销售代理合同，对于商铺的佣金的约定比例分别为6%或者8%，约定超出了法律、行政法规的范围标准，应认定未超出部分无效，原告已经收取的超出部分的佣金应该返还或者判令追缴。原告在代理销售的过程中有违约行为，一是不与被告协商，无端退场，不处理后续事宜，被告另行委托销售，重复支付了佣金，到目前被告额外支付的佣金是20多万，二是在销售过程中，原告的销售人员未经被告同意，擅自破底销售，或者将房屋面积缩小，三是原告不按照约定派驻营销总监或者销售经理，导致销售业绩不佳，合同约定要承担每天2,000元的违约金，这三项违约行为被告保留另行起诉原告赔偿损失的权利。原告主张支付佣金的各项条件均未成就，原告擅自单方解除合同，按照合同约定，对于合同解除之后，没有达到结算条件的，被告可以不予支付。被告在合同履行期间没有任何违约行为，逾期付款违约金没有事实和法律依据。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，本院认证如下：1、原告提供的微信聊天记录、鑫泰商贸城结佣表、河滨壹号结佣表各一份，证明被告确认鑫泰商贸城和河滨壹号的销售佣金总额。对此被告认为对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为表格是原告退场后发送给被告的，被告再发给原告，只是针对张兴恒一户的确认，不表示对整个表格金额和数据的确认；被告发送给原告的表格中，标了颜色的是需要核对的，没有标颜色的是没有异议的。对此本院认为，被告在庭审中确认没有标颜色的为无异议项，故本院依法予以确认，对于标颜色部分，本院将根据庭审查明的事实和认定的证据依法予以确认。2、被告提供的付款明细，付款凭证、银行明细一组，证明被告共计向原告支付佣金5,242,554.45元。原告对真实性无异议，但对证明目的不认可，认为其中有八笔付款都是被告支付的招商运营管理费、商管费，是针对双方之间的服务合同的，均有明确的备注，不属于佣金，故仅认可已付佣金为4,875,947.62元。对此本院认为，2017年9月13日的转账中的30,000元应为8月份商管服务费、2017年10月17日的30,000转账附言为9月份商管费用、2017年12月12日的30,000元转账附言为商管公司10月份费用、2018年1月17日60,000元转账附言为商管11月12月服务费、2018年4月18日的70,000元转账附言为1至3月份商管费用、2018年5月21日的30,000元转账附言为3月份商管服务费、2018年6月11日的50,000元转账交易用途为招商运营管理费、2018年7月11日的66,606.80元转账交易用途为招商运营管理费，上述费用的附言或交易用途均显示为针对原、被告的另一合同《资产运营管理顾问服务合同》的费用，故不属于本案系争的销售佣金，上述费用与本案无关，本院对其他费用支付凭证依法予以确认。3、被告提供的工资和提成明细表，证明原告离场后，未追某款项都由接手的案外人追某，被告已将佣金支付给案外人。原告对真实性有异议，认为是被告单方制作的，且未涉及原告，故与本案无关。对此本院认为，被告未能举证证明应由原告追某的款项至原告退场时仍未追某，故上述证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。4、被告提供的退房表一组，证明商贸城退房21套、河滨壹号退房34套。原告对真实性有异议，认为无法证明确实发生了退房的情况。对此本院认为，该证据由当地房产交易中心盖章确认，原告未能提供证据对该公章及该证据内容予以反驳，故本院对该组证据依法予以认定。
　　经审理查明，本院确认如下事实：2017年4月12日，原、被告签订《全案代理销售合同》一份，约定：被告委托原告独家全案营销策划并代理销售洛南鑫泰商贸城及景和园项目，可销售建筑面积约18万平方米，其中鑫泰商贸城商铺约5万平方米，景和园住宅约13万平方米；委托期限24个月。第七条代理报酬条款：1、营销策划咨询费，(1)当原告团队人员达到30人时，营销策划费为每月180,000元，首期按180,000元支付，后续营销策划咨询费按上月实际在岗人数支付，当原告团队人员数达到50人时，营销策划费为250,000元，共连续支付6期，(2)本合同签订后3日被告支付原告预付款50,000元，原告收到预付款后3日内项目组营销团队到场，并开展工作，预付款可冲抵第一期营销策划咨询费，(3)当原告开始结算代理销售佣金时，被告每月从应付原告销售代理佣金中扣除50%作为营销策划咨询费的返还，但最高不得超过180,000元每月，直至营销策划咨询费全部扣除完毕；2、代理佣金，(1)销售业绩的确定，原告自行开发接待的客户所成交的金额以及被告或其他单位、个人推荐而成交的，均计入原告销售业绩，双方确认，按实际成交价款(以《商品房买卖合同》中约定的房款为准)计算原告销售业绩，本合同签订前，被告已签约并按合同约定支付房款的、未签约但已付首付款的，均不计入原告销售范畴及销售业绩，此部分房源的销售人员佣金由被告承担，与原告无关，成交以客户签订正式商品房买卖合同，并已支付合同约定房款为准，(2)佣金说明①佣金中包含了在本地销售全部费用的佣金；②原告的佣金计提，按项目销售签订合同，约定的首付款到齐及在政府主管部门备案合同价为计提依据(住宅以收取正式购房定金，签订定房协议书为计提依据)，若遇退房，已经计提的销售佣金，在下个月结算时扣回，③原告进场前已取得预售许可证销售收取约定定金的房屋，不计算原告的考核销售业绩套数，佣金只计取该房屋备案总价的50%，原告负责后续的全部工作，④合同履约完毕或经双方协商一致同意解约，原告退场前已销售收取约定定金的房屋，计算原告的考核销售业绩套数，佣金只计取该房屋销售总价的50%。佣金标准：鑫泰商贸城部分如截止2018年4月30日销售总额在7,500万元以内，佣金结算按销售额的6%计提佣金，销售总额达到7,500万元以上(含本数，以收取正式定金，签订定房协议书为准)按8%计提佣金，并补足所有佣金至8%；景和园部分截止至2018年4月30日销售总额在6,000万元以内(不含本数)，按2.5%计提佣金，6,000万元以上(含本数，以收取正式定金，签订定房协议书为准)，按3%计提佣金，并补足所有佣金至3%；所有住宅部分回迁安置房的佣金为销售额的1%，并且不计入销售业绩，所有用工程款抵房的，佣金为1,000元每户，并且不计入销售业绩。(3)佣金支付方式：每月营销策划咨询、代理佣金支付时间均为下月10日前，原告每月底提交代理佣金结算申请表，经被告审核无误后，原告在5日前出具同等金额的有效发票给被告，如不能提供有效发票，则被告有权不予支付或直接扣除国家规定的税率后支付，被告在10日前必须支付上月营销策划咨询、代理佣金。第九条销售进度及考核条款：第一阶段2017年4月1日至2017年10月30日，完成鑫泰商贸城销售额3,500万元；第二阶段2017年11月1日至2018年4月30日，完成鑫泰商贸城销售额4,000万元；如原告每阶段完成销售业绩未达到上述销售任务的70%，则被告有权在7日内以书面形式通知原告解除合同，同时代理佣金按5%计提，如在规定时间内被告未提出解除合同，则视为被告认可双方的合作，双方继续履行本合同，如被告解除合同，则被告结清所有款项后7日内，原告办理好所有交接事物撤离案场。第十二条违约责任条款：1、本合同生效后，如被告如能按合同规定的时间和金额支付原告费用，则视为违约，除须在3日内向原告支付应付佣金外，另需按应付未付金额的日万分之五向原告支付违约金。
　　2017年7月20日，原、被告签订《鑫泰商贸城资产运营管理顾问服务合同》一份，约定：被告聘请原告作为鑫泰商贸城整体商场1F-3F部分的经营管理顾问，原告就物业提供法律法规、租赁条款、管理公约、该物业管理制度和本合同所规定的所有管理服务，并行使经营管理顾问的所有职权和职责；委托管理期限自2017年8月1日起至2018年7月31日；原告按第二条(原告之权利义务)提供全权委托运营管理工作的每月酬金(含税)为30,000元；招商人员的工资及提成佣金由被告发放；市场开业后，公共场地的出租费用、广告位的出租费用、组织市场活动收取的费用，原告提取所有总收入的10%作为运营佣金；服务费的支付时间为每月的10日前。上述合同签订后，原、被告双方曾变更合同中的酬金金额，变更为每月50,000元。
　　2017年11月6日，原、被告形成《泰鑫商贸城及河滨壹号项目会议纪要》，会议内容：……；3、商铺抵工程款问题的确定(1)即日起，被告提供的当前已存在抵工程款商铺名单，双方签字确认。(2)即日起，被告用于抵工程款的商铺，在该商铺正常销售前，应提前告知原告，双方签字确认。(3)即日起，原告收取定金并销控报备的商铺，被告不再用于抵工程款。(4)即日起，前期认定为抵工程款的商铺，原告不再收取正常的佣金，但已结算的佣金，被告不能收回或扣除。4、其他销售问题(1)商铺欠款客户，原告应迅速催缴，完成回款任务；完成回款后，该套商铺方可结算佣金。(2)原告应对公司销售人员加强管理，积极催缴欠款客户。(3)原告有权按本公司制度管理员工，但应保证项目目前重要岗位工作人员的稳定。
　　2017年9月26日，被告法定代表人林春生在《鑫泰商贸城有关销售佣金的结算补充》上签字确认，原告法定代表人于2019年3月23日签字确认。该结算补充约定：1、原告已销售房源所有借款部分由原告负责催款到位，欠款20,000元以内结佣，20,000元以上暂时不结佣，待原告把所有欠款部分收齐结算。如欠款到期后，原告未能将所欠款项按借款协议约定时间收回的，20,000元以内已借款部分，在次月由被告在次月佣金中扣除，待全部还清后结算佣金。2、原告负责处理好有关客户按揭的客户资料问题，如按揭过程中出现黑户或者其他问题未能办理按揭，发生的退房问题，该房源已结算的佣金，被告在次月代理销售佣金中扣除。3、7-8月份剩余佣金于2017年9月26日先行支付500,000元，剩余款项待10月份双方核对清楚后再行结算。4、营销线所有出街的物料以及项目推广牵扯到的所有费用由被告领导审核签字确认后方可执行。原告确认人高勇，被告确认人林春生、胡小武。
　　2018年7月1日，原告退场。原、被告当日手写交接书一份，约定：从2018年7月1日之后，河滨壹号、商贸城新下定客户业绩和原告无关；从2018年7月1日-2018年7月5日，原告人员工资由原告发放，7月5日所有人员物料全部移交被告。
　　2018年7月2日，原告向被告发送《鑫泰商贸城佣金结算表》一套，包括鑫泰商贸城结佣表及鑫泰商贸城结佣表(河滨壹号)。被告于当日向原告回送《鑫泰商贸城佣金结算表》一套，并表示：“张兴恒已到账，你确认一下。表格，表格更新了。”被告回送的表格中，没有标注颜色的部分为被告已确认部分，被告有异议部分由被告标注了颜色。
　　截止2018年7月19日，被告向原告支付的销售佣金为4,875,947.65元。原告共向被告开具销售佣金发票4,587,924.32元。
　　另查明，双方在庭审中均确认景和园亦称河滨壹号；双方合同中约定的订房协议书即认购协议书，且被告认可有认购单就代表已经收取了定金。
　　又查明，2019年9月20日，洛南县房产交易中心出具《鑫泰商贸城退房》清单两份及《河滨壹号退房》清单两份，载明：鑫泰商贸城有11套房屋已退房另售；河滨壹号有34套房屋已退房另售。
　　本院认为，原、被告签订的《全案代理销售合同》、《鑫泰商贸城及河滨壹号项目会议纪要》、《鑫泰商贸城有关销售佣金的结算补充》均是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守。双方之间的代理销售合同关系虽已实际解除、不再继续履行，但原告已按约销售成功、符合结佣条件的部分，被告应当按约支付佣金。现被告未能付清全部佣金，故本院对原告要求被告支付剩余佣金的诉讼请求，依法予以支持。
　　对于被告辩称双方约定的佣金比例超过法律、行政法规规定的标准，应为无效的辩解意见，本院认为，原、被告之间系委托销售合同关系，并非居间合同关系，佣金比例并无法律、法规规定的上限，可由双方自行约定，故被告该辩解意见无法律依据，本院不予采信。
　　对于被告辩称商铺欠款客户应由原告负责回款，否则不符合结佣条件的辩解意见，本院认为，按照双方会议纪要约定，商铺欠款客户由原告完成回款任务方可结佣，现被告提出的住宅部分有33套没有回款完毕，故不应结算佣金。但双方并未约定住宅部分也需要原告负责回款，故对被告该辩解意见本院不予采信。
　　对于被告辩称住宅部分存在20,000元以上欠款的情况，按佣金结算补充的约定，原告有义务催款到位，否则不予结佣的辩解意见，本院认为，按该佣金结算补充的约定，“借款部分”由原告负责催款到位，原告应当按照“借款协议约定时间”收回欠款，故该条款针对的是与被告签订有“借款协议书”的客户的催款，现被告未能举证证明原告现主张佣金的房屋存在借款协议书且原告至今未能追某借款，故本院对被告该辩解意见不予采信。
　　对于被告辩称住宅部分未付清首付款的不应结佣的辩解意见，本院认为，按照双方合同的约定，住宅部分只要符合签订订房协议书及支付定金即可计提佣金，故被告以住宅部分未付清首付款为由要求不应结佣的意见，本院不予采信。
　　对于被告辩称由于按揭问题导致没有贷款成功的客户，后续可能导致退房，故不应结算佣金的辩解意见，本院认为，按照双方《结算补充》的约定，按揭问题只有导致退房才能在佣金中扣除，现被告提出异议的部分，尚未发送退房的，本院现难以采纳被告的辩解意见，被告可在今后发生退房时主张退还佣金。
　　对于被告辩称原告未完成第二阶段的销售任务，故应当按照5%计提佣金的辩解意见，原告确认第二阶段未完成销售任务，但仅同意2017年11月1日后售出的未经被告确认的商铺佣金按5%计提佣金。本院认为，按照双方合同第九条约定，原告每阶段销售业绩未达销售任务的70%时，被告有权在7日内书面通知解除合同，同时佣金按5%计提；如在规定时间内被告未提出解除合同，则视为被告认可双方的合作，合同继续履行。从该条款两部分内容看，只有在被告按约定条件提出解除合同的情况下，佣金减少为5%；现被告未在第二阶段到期后7日内书面提出解除合同，双方的合同一直履行至原告2018年7月1日退场，故不适用该条款，故本院对被告该辩解意见不予采信。但原告自认2017年11月1日后售出的未经被告确认的商铺佣金按5%计提，系对自己权利的合法处分，本院予以准许。
　　对于被告辩称贷款合同于原告离场五天之后签订的，不应结佣的意见，本院认为，双方合同中对结佣的条件约定明确，并不包括贷款合同的签订及贷款的放款问题，故被告以此为由拒绝支付结佣，于法无据，本院对被告该辩解意见不予采信。
　　对于被告辩称其提供明细及施工合同的部分房屋，应当按照合同约定以每套1,000元结佣的辩解意见，本院认为，双方会议纪要的约定，用于抵工程款的商铺，应当由双方签字确认，但被告未能向本院提供由双方签字确认的商铺名单，故本院对被告该辩解意见不予采信。但部分房屋从原告提供的证据看可以确认为抵工程款房屋的以及原告确认系抵工程款房屋的，应按照每套1,000元结佣。
　　对于被告辩称已退房部分房屋不应结佣的辩解意见，本院认为，按照双方合同的约定，后续发生退房情况的房屋不收取佣金，已经计提的在结算时扣回，故根据洛南县房产交易中心提供的已退房清单，已退房部分不应计提佣金，本院对被告该辩解意见予以采信。对于被告辩称的除房产交易中心清单之外的退房情况，因被告未能提供有效证据，故本院难以认定。同样，如今后发生新的退房情况，被告可另行主张返还佣金。
　　综上，关于结佣数额问题，本院认为，在原告向被告发送结佣表后，被告向原告发送了经被告核对的结佣表，被告认可没有标注颜色的部分为被告无异议部分，故该部分，除之后发生退房退订情况及原告认可变更的之外，本院均确认为应当按表格结算佣金。被告标注颜色的部分表格，因被告提出异议、要求核对，故本院根据认定的证据和事实进行确认。另对于原告主张的未经确认的部分，本院根据原、被告提供的证据和庭审中的确认认定如下(以下表述项目均按照原告提供的证据4、5、6、8、10进行)：1、鑫泰商贸城结佣表中已确认部分，扣除已退房的第137、138项佣金计36,600元，该表应结算佣金共计2,999,601元。2、鑫泰商贸城结佣表中未确认部分(标注颜色)，佣金共计255,422.58元。3、河滨壹号结佣表中已确认部分，佣金共计1,596,361元。4、河滨壹号结佣表中未确认部分(标注颜色)，扣除第184项与该部分第153项重复计佣金11,846.64元，扣除第203项已退房计佣金12,540元，该表应结算佣金共计855,900.36元。5、鑫泰商贸城未确认销售表，原告确认第12、13、14项9号楼107、108、109号房为抵工程款房屋，按每套1,000元结佣；第5、6、7项7号楼101、102、103号房为抵工程款房屋，按每套1,000元结佣；2017年11月1日后认购的按照5%计提佣金的部分为第16、28、37、38、41项，合同价共计1,604,000元，故佣金计80,200元；另扣除第18项重复计算合同价301,000元及第57项无结佣依据原件的合同价6,792,618元；扣除已退房的第9、10、11、23、24、27、42、43、44项合同价共计2,759,584元；综上，该表应结算佣金919,614.64元。6、河滨壹号未确认销售表，扣除退房的第2、4、14、18、22、24、27、30、37、38、40、41、44、45、47、50、52、62、81、82、84项合同价共计9,104,071元；扣除原告自认员工购买不计佣金的第6项合同价415,000元；扣除原告未能提供销售依据的第9、13、16、74、75、77、78项合同价共计3,380,247元；扣除重复计算第11、34、36、70项合同价计1,619,604元；综上，该表应结算佣金为647,436.51元。7、河滨壹号景和园(底商)未确认销售表，扣除已退房的第7、8、11、12、14、15、16、17、18、19项合同价共计5,338,188元，该表应结算佣金为159,543.63元。
　　综上，现符合结佣条件的共计佣金7,433,879.72元。被告已付佣金为4,875,947.65元，故被告尚需支付原告佣金2,557,932.07元。由于根据双方合同约定，需原告开具佣金发票后由被告支付佣金，故被告应于原告开具发票后支付相应金额的佣金。
　　对于被告辩称运营管理服务费用也应当包含在佣金里结算，被告公司只需要支付佣金就可以的辩解意见，本院认为，双方签订有另一合同《资产运营管理服务合同》，与本案《全案代理销售合同》系两份独立的合同，分别约定有不同的费用，被告未能举证证明其只需要支付佣金，故本院对被告该辩解意见不予采信。
　　对于被告辩称原告不提供发票，被告可不予结佣或扣除税金后结佣的辩解意见，本院认为，现原告庭审中表示愿意开具发票给被告，故可在原告开具发票后由被告向原告支付相应的佣金。但原告已收取的佣金为4,875,947.65元，已开具的发票金额为4,587,934.32元，原告尚未向被告开具其他佣金的相应发票，故被告有权按照合同约定在原告未开具发票的情况下不予支付佣金。综上，原告要求被告支付逾期付款的违约金的诉讼请求，本院不予支持。
　　依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条的规定，判决如下：
　　一、被告陕西泰鑫源投资开发有限公司支付原告上海兴襄房地产营销策划有限公司剩余佣金人民币2,557,932.07元，于原告上海兴襄房地产营销策划有限公司向被告陕西泰鑫源投资开发有限公司开具相应金额发票后支付。
　　二、对原告上海兴襄房地产营销策划有限公司的其余诉讼请求不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币39,056元，由原告负担人民币12,000元，由被告负担人民币27,056元。
　　案件保全费人民币5,000元，由被告负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：苏  姝

书记员：唐祖峰