上海创鑫电力工程有限公司与上海大展投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海创鑫电力工程有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：褚瑞东，执行董事。
　　委托诉讼代理人：叶松青、王天乐，上海市君悦律师事务所律师。
　　被告：上海大展投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：杨柯勇，总经理。
　　委托诉讼代理人：陆国飞、秦蕊，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
　　第三人：广州市东能电力安装工程有限公司，住所地广州市天河区珠江东路XXX号601房之十室。
　　法定代表人：秦长林，经理。
　　第三人：广州市东能电力安装工程有限公司上海分公司，住所地上海市静安区灵石路XXX号XXX幢XXX层XXX室。
　　负责人：张智勇，经理。
　　上述两第三人之共同委托诉讼代理人：王文滔，男。
　　原告上海创鑫电力工程有限公司(以下简称上海创鑫电力公司)诉被告上海大展投资管理有限公司(以下简称上海大展公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序。因广州市东能电力安装工程有限公司(以下简称广州市东能电力公司)、广州市东能电力安装工程有限公司上海分公司(以下简称广州市东能电力公司上海分公司)与本案审理结果有法律上的利害关系，本院通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人叶松青、王天乐、被告之委托诉讼代理人陆国飞、秦蕊、第三人之委托诉讼代理人王文滔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上海创鑫电力工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付欠付工程款10,344,373.9元；2.判令被告承担逾期付款利息(以6,896,249.29元为基数，自2015年6月18日起至实际付款日止，按同期银行贷款利率计)。事实与理由：2013年10月，原告与第三人广州市东能电力公司上海分公司组成联合体与被告签订《上海合生国际广场项目永久用电系统工程施工合同》，约定合同价格为闭口包干价，合同价款68,962,492.90元。原告依约于2015年6月17日前完成全部合同工程内容，并于2016年2月1日将全部资产移交给被告。但被告在支付了合同价款的85%以后，拒绝支付剩余合同价款，故诉至法院，作如上诉请。
　　被告上海大展投资管理有限公司辩称，合同约定的闭口价是暂定价。合同约定，如果被告认为有必要对于工程进行变更，上述变更对合同价有影响，应该按照合同规定进行计价。双方根据正式图纸确定预算所确定的闭口包干价再根据按合同调整后的价款，才是工程造价。被告按照竣工图和预算图进行比对后，发现原告有部分工程未施工，应当扣除相应工程款。
　　第三人广州市东能电力安装工程有限公司、广州市东能电力安装工程有限公司上海分公司述称，对原告的诉请不发表意见，认为该诉项是原告针对被告的，与第三人无关。
　　经审理查明，2013年10月，被告上海大展公司(甲方)、原告上海创鑫电力公司(乙方、联合体主办方)、广州市东能电力公司上海分公司(乙方、联合体成员)签订《上海合生国际广场项目永久用电系统工程施工合同》，主要内容为：第一条工程名称：上海合生国际广场项目永久用电工程；第四条计价方式：本工程以闭口总价包干方式由乙方承包，总价包干费用详见附件Ｈ经甲方接受的施工图预算书；第五条合同价款，合同闭口总价包干价款为：68,962,492.90元；第六条，本合同执行过程中人工、材料设备、机械费等不因任何原因而调整；第八条工期条款，第1款，开工日期：2013年6月30日；完成电力报装日期：2014年4月30日；竣工日期：2014年4月30日；送电日期：2014年5月10日。第九条工程款支付：合同经各方签订后，甲方向乙方发出进场通知后30个工作日内(乙方须按通知要求日期安排人员和材料进场)，甲方向乙方(联合体主办方)支付永久用电工程合同暂定总价款的20%作为预付款；在乙方完成永久用电主要外电设备(变压器、开关柜、高、低压配电柜等)运至现场，经甲方审核确认(包括验收设备以及相关设备质量保证文件是否符合设计、当地电力部门要求)后30个工作日内向乙方(联合体主办方)付至永久用电工程合同暂定总价款的60%；计量表安装及正常送电后，乙方向甲方提供经完善的工程竣工备案资料中乙方需提供的文件，及经甲方审核及确认后，甲方于30个工作日内向乙方(联合体主办方)付至永久用电工程合同暂定总价款的85%。计量表安装完成、永久用电工程竣工，且获得电力部门的永久用电验收合格等证明文件、同意送电许可等审批文件后，确保电力部门已可正常送电、甲方已可正常用电，且乙方向甲方提供齐备完善的证明文件及审批文件、竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续，甲方于30个工作日内向乙方(联合体主办方)付至永久用电工程结算款的95%。余款作为质量保修金，并按“附件Ｃ工程质量保修书”约定的有关条款执行。第二十五条合同附件：……附件Ｄ工程质量保修书；……附件Ｈ经甲方接受的施工图预算书。附件Ｄ工程质量保修书第二条约定，质量保修期从永久用电工程实际骏工验收合格并移交甲方次日算起，除特殊说明外，本工程的保修期限均以24个月为准。第四条，本工程约定的工程质量保修金为永久用电工程结算价款的5%。附件Ｈ第33页显示，合生国际广场强电配套投标价1.08亿。施工内容包括大展强电配套和中先部分强电配套。因目前用电量无法拆分，故无法按照用电量分拆合同金额，现按照合约规划的目标成本进行拆分，大展和中先的合同金额分别为：68,962,492.90元、39,037,507.10元。第34页，上海合生国际广场强电工程投标报价汇总表：1.高低压变配电系统，报价82,731,593.47元；2.高压电力监控系统，报价1,542,149.01元；3.智能电能监控制系统，报价1,190,071.53元；4.漏项工程量清单，报价15,180,347.99元；5.35KV关山开关站改造报价，报价7,355,838元；7.报价总价108,000,000元，闭口总价包干。
　　2015年，原告(甲方)与第三人广州市东能电力安装工程有限公司上海分公司(乙方)签订《联合体协议书》，主要内容：第二条，联合体内部分工：1.联合体由甲方负责办理政府及电力等相关部门规定的相关手续以及提供所需的企业人员资质证明。2.合同工程施工由甲方负责组织及具体实施，乙方不直接参与现场施工，乙方负责建立建设单位与甲方的沟通关系。3.联合体承包合同文件及相关文件所规定的施工过程责任、义务，均由甲方执行，乙方不参与甲方的内部管理及施工管理。4.乙方负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导、监督、管理。6.若建设单位未能按主合同的约定按时付款的，则甲方和乙方均有权利和义务向中先公司和/或大展公司追讨工程款。第三条合同价款及计算原则：1、本工程主合同总价款为108,000,000元，其中(1)、与大展公司所签订的大展施工合同金额为：68,962,492.90元；(2)、与中先公司签订的中先施工合同金额为：39,037,507.10元。2、根据双方友好协商确定的联合体合同价款分配的原则，本工程主合同总价款108,000,000元，其中甲方合同金额为93,700,000元；乙方合同金额为14,300,000元；3、与主体合同对应，与大展公司签订的施工合同，甲方合同金额为59,831,348.01元，乙方合同金额为9,131,144.89元。4、与主体合同对应，与中先公司所签订的施工合同，甲方合同金额为33,868,651.99元，乙方合同金额为5,168,855.11元。
　　2015年4月20日，被告向原告发出涉及工程变更部分的蓝图。
　　经原告统计，在2015年3月12日至6月17日之间，对合生国际广场永久用电各变电站进行送电，业主方统一于2015年6月17日签字确认。
　　2015年6月28日，原、被告签订《单位工程竣工验收证明单》，确定根据施工合同规定，合生国际广场项目永久用电工程，原告已全部完成，已核查并经确认。
　　2015年8月20日，原、被告签署《工作联系单》，因部分低压柜开关设计调整，对部分需更换的开关回路编号、以及开关无需更换仅调整整定值的回路编号进行确定。
　　2016年2月1日，原告将变电站施工内容移交给被告，被告注明：遗留整改事项，由项目负责。2016年8月3日，被告方签字确认问题已整改。
　　2017年6月20日，原告向被告最后一次移交部分能耗管理系统。
　　2018年1月，原告诉至本院，作如上诉请。
　　另查，被告已支付工程款58,618,119元。
　　审理中，被告坚持认为原告没有按照施工合同约定对所有工程进行施工，并申请鉴定；原告认为施工合同为闭口价，无需鉴定；即便鉴定，也应当以招标图与实际施工范围之间的差异进行比对。为查明事实，本院委托上海中世建设咨询有限公司对涉案工程实际施工范围与施工图预算书中施工范围增加或者减少的工程量进行审价。审价单位在审价过程中，除对预算书与竣工图进行比对外，也参考了招标图。审价结论为：扣除增加和减少的工程量，无争议的造价为55,426,820.07元,争议造价为12,668,324.12元。争议的内容包括：1.漏项工程量清单7,958,524.07元；2.35kv关山开关站改造报价4,697,008.57元；3.高低压变配电系统12,791.48元。其中，审价单位扣减漏项工程量清单中的工程款，是因为原告对此部分没有施工；审价单位扣减35KV关山开关站改造工程款，是因为被告提供了被告委托电力公司施工的材料，原告未提供对这部分进行施工的材料，从电力公司施工范围和原告自述的施工范围来看，无法区分两者是否有区别，故将该部分列入争议范围。
　　就上述三项有争议的工程款，各方当事人分别陈述并举证如下：
　　首先，关于漏项工程量，虽然预算书中有这部分施工内容，但招标图中没有这部分内容。在审价过程中，审价单位在施工现场发现，这部分工程进行了施工，但原告陈述并非原告施工的。被告陈述这部分工程是委托第三方做的。法庭询问被告，为什么要叫第三方做？被告回答，因为本来也不在我们的招标范围内，是原告自己报的。依据法庭的要求，被告提供被告与中国建筑第四工程局有限公司签订的《上海合生国际广场建筑安装工程协议书》，签约日期为2010年12月，被告称中国建筑第四工程局是总包单位，被告发给总包单位的工程范围包括了本案中原告未施工的漏项工程量，且实际施工也是由中国建筑第四工程局所做。
　　审理中，法庭询问被告：你们说原告没有施工的漏项工程，你们已经发给总包了，事实上总包也施工了，为什么还要让原告施工？被告回答：我们把这部分发给总包后，这部分是后来原告在投标时候原告加上去的，施工过程中，总包也确实把这部分施工了，原告也不可能施工了。法庭询问被告：这部分内容你们原来是否需要原告施工？被告回答：原来就不需要，我们图纸上没有，是原告自己加进来的。
　　原告对此陈述，因为第三人不参与实际施工而又要分得部分工程款，故列了漏项工程量清单这个项目，实际无需施工。
　　其次，对于关山站改造项目，虽然预算书中有这部分施工内容，但招标图中没有这部分内容。
　　被告提供《上海市电力公司函复供电方案通知单》、《国网上海市电力公司营销部关于同意上海大展投资管理有限公司35千伏供电配套项目立项的批复》，一、供电方案：1.将35KV关山开关站原二路森林站进线合并为一路双併电缆送关山开关站35KV一段母线；再由220KV新江湾站35KV出线湾方8514(原送东方蓝海乙)在适当处开断、接长至关山开关站，并将电缆加帮为双併YJV－400，作35KV关山开关站二段进线，由35KV开关站启用—35KV仓位，新放一路35KVYJV－400电缆至电缆开断处，接通回送“东方蓝海”用户站(全线走向见规划选线报告)。2.对35KV关山开关站实施扩仓，将35KV关山开关站二段母线出线仓由一进二出建设成一进四出，由35KV关山开关站启用二35KV仓位，新放二路35KVYJV－400电缆至用户总降站供电。二、建设规模：本项目建设规模包括上级电源35KV仓位、35KV开关站电气、电缆、通信等工程。1.电源部分：森林站、新江湾站二个35KV仓位调试；2.外线部分：新放YJV－26/35　3*400电缆和ZAYJV-26/35　3*400电缆9647米；3.开关站部分：新建2台35KV开关柜；4.通信部分：新放GYFSTY-48/型光缆一根14,270米，光纤综合屏二套等。计划开工时间：2014年5月，预计竣工时间：2014年9月。2014年4月，被告向电力公司支付款项3820万元。
　　被告认为关山站是其另行委托电力公司所做，原告并没有做，应当予以扣除。
　　审价单位认为现场有上述施工内容，而在审价过程中，原告又向审价单位陈述：关于35KV关山站改造工程线缆放置是电力公司做的，电缆割接改造是原告做的，森林站和江湾城站的仓位安装是电力公司做的，电缆割接改造是原告做的，森林站和江湾城站的仓位安装是原告做的，仓位调试是电力公司做的，35KV关山站扩建工作是原告协调与实施的，故将该工程视为已经做了，故列入争议项。
　　审理中，本院至国网上海市电力公司市区供电公司调查，电力公司表示原告所陈述的工程内容与电力公司所施工的内容一致，这些施工项目是电力公司所做，电力公司的关山站，非电力公司人员是根本进不去的。
　　其后，法庭询问原告能否提供图纸等证明原告进行了施工的证据材料，原告无法提供。法庭又再次询问原告具体施工内容，原告也无法阐明。
　　第三，对于高低压变配电系统，被告认为这部分属于原告在投标时漏报项目，根据原告在合同附件报价汇总表说明中承诺：“若存在招标工程量清单外子项，投标人需进行补充单列，若无补充，则视为投标人总价已综合考虑，不得另行增加费用”，故不应另行计算。
　　除上述三点争议外，被告还认为根据施工合同第十条约定，原告报送的结算总金额超过最终审定金额的3%，应按送审金额与最终审定金额之差的10%向被告支付违约金。
　　审价费176,355元，由被告预付。
　　以上事实，由原告提供的施工合同、送电日期统计表、会签单、联合体协议书、送审单、合同签订通知书、被告提供的招标图、照片、告知函及快递查单、邮件、招标文件发放登记表、中标造价汇总表、工作联系单、竣工图、竣工验收证明单、能耗管理细则移送单、建设安装工程协议书、综合机电母线槽汇总表、分层汇总表(母线槽部分)、母线竣工图、第三人提供的联合体协议书等证据与当事人陈述、审价报告相佐证，并经当庭质证，本院予以确认。
　　本院认为，原、被告签字确认完工日期为2015年6月28日，原告将涉案工程移交给被告的日期为2016年2月1日，遗留的问题整改完毕日期为2016年8月3日，最后一次设备移交日期为2017年6月20日，至今已逾两年保修期，故对原告要求被告支付剩余工程款的请求，本院予以支持。根据原、被告及第三人签订的施工合同的约定，被告应当将工程款支付给联合体主办方即原告，再由原告与第三人根据他们的协议分配各自利益，故对由原告向被告主张全部工程款的请求，本院予以支持。原、被告及第三人签订的施工合同虽然是闭口价，但若属于原告应当施工而没有施工的项目或变更产生的增减量，应当据实计算。实际施工中，确有变更项目，故对审价报告中双方无争议的扣除增加和减少的工程量的造价，本院予以确认。对于原、被告争议的漏项工程量清单、关山站、高低压变配电系统三部分，本院分别阐述如下：首先就漏项工程量清单而言，原告认为本就不属于需要施工的项目。被告陈述在被告发给原告的招标图中并不包括这个内容，本来也不需要原告进行施工。再结合被告在与原告签订施工合同之前，已将这部分施工内容发给总包方施工，在合同实际履行过程中，亦是由总包方进行的施工，因此，被告的陈述结合实际履行情况，说明被告在与原告签订施工合同时就没有要将这部分施工内容发给原告做的意思，在施工的过程中，亦没有要求原告对这部分进行施工。故被告以原告实际未施工为由，要求扣减这部分工程款，本院难以支持。其次，关于关山站部分。原告称自己进行了施工，但没有提供施工的依据，也无法向法庭完整表述施工内容；而被告提供其另行委托电力公司施工的相关依据，故被告认为原告未对关山站进行施工的观点，本院予以赞同。鉴于关山站的施工内容是各方当事人在施工合同中明确约定的，现因原告未能举证证明其进行了施工，故应当予以扣减。对于高低压变配电系统，根据原告在合同附件报价汇总表说明中承诺：“若存在招标工程量清单外子项，投标人需进行补充单列，若无补充，则视为投标人总价已综合考虑，不得另行增加费用”，根据该承诺，本院认为不应另行计算。被告还认为根据施工合同第十条约定，原告报送的结算总金额超过最终审定金额的3%，应按送审金额与最终审定金额之差的10%向被告支付违约金。对此，本院认为，本案约定的合同总价为闭口价，之所以进行审价的原因是被告提出有部分施工内容原告没有施工及工程有变更而不是因为双方约定的是暂定价最终工程价款需以审价定夺，故不适用被告援引的上述条款，本院对被告此项意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：
　　一、被告上海大展投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海创鑫电力工程有限公司支付欠付工程款4,767,225.14元；
　　二、被告上海大展投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海创鑫电力工程有限公司支付利息(以1,597,957.93元为本金，自2017年6月21日起至本判决确定的付款日止，按同期银行贷款利率计；以3,169,267.21元为本金，自2019年6月21日起至本判决确定的付款日止，按同期银行贷款利率计)。
　　负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费88,066元，由原告上海创鑫电力工程有限公司43,128元、由被告上海大展投资管理有限公司负担44,938元。本案保全费5000元，由被告上海大展投资管理有限公司负担。本案审价费176,355元，由原、被告各半负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：陈娟娟

书记员：周  励