上海劳勤信息技术有限公司与苏州盖雅信息技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书

　　原告：上海劳勤信息技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区锦绣东路XXX弄XXX号XXX、XXX、XXX室。
　　法定代表人：汪友宝，董事长。
　　委托诉讼代理人：陈强，上海申之春律师事务所律师。
　　被告：苏州盖雅信息技术有限公司，住所地江苏省苏州市。
　　法定代表人：章新波，董事长兼总经理。
　　委托诉讼代理人：吕成伟，北京德恒(苏州)律师事务所律师。
　　被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：梁志祥，经理。
　　委托诉讼代理人：王萱，上海市国泰律师事务所律师。
　　原告上海劳勤信息技术有限公司(以下简称劳勤公司)与被告苏州盖雅信息技术有限公司(以下简称盖雅公司)、被告北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告劳勤公司的委托诉讼代理人陈强、被告盖雅公司委托诉讼代理人吕成伟、被告百度公司的委托诉讼代理人王萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告劳勤公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告盖雅公司立即停止侵犯原告商标专用权及不正当竞争行为，即停止以“COHO”及“劳勤”作为关键词在百度搜索进行广告推广；2.两被告共同赔偿经济损失50万元(含公证费4,000元，律师费30,000元)；3.被告盖雅公司在其网站www.gaiaworks.cn显著位置连续三十日刊登道歉声明以消除影响。庭审中，鉴于原告最初提供的公证费发票有误，后补充提交的公证费发票显示金额为2,000元，故将合理费用调整为32,000元。原告进一步表示，诉请二的损失赔偿，仅要求被告百度公司在合理费用32,000元的范围内承担连带赔偿责任，剩余经济损失由被告盖雅公司单独承担。事实和理由：原告是中国劳动力管理软件领域解决方案的引领者和时间考勤管理行业的领导品牌，拥有“COHO”注册商标。被告盖雅公司与原告系竞争对手，提供劳动力管理软件服务。2018年初，盖雅公司通过百度公司的竞价排名系统，将原告的注册商标“COHO”和企业字号“劳勤”设置为百度竞价排名广告的关键词。当网络用户在百度搜索上述关键词时，搜索结果顶部出现盖雅公司的官网链接。原告认为，盖雅公司的行为侵犯了原告的商标专用权并构成不正当竞争。百度公司明知涉案两个关键词属于原告，仍然作为盖雅公司的关键词进行推广，构成帮助侵权。故原告起诉来院，诉请如前。
　　被告盖雅公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告持有的“COHO”商标，注册于第38类，核定商品包括信息传送、计算机辅助信息等内容。而被告盖雅公司从事的是企业考勤软件的开发，虽然与原告劳勤公司属于同业竞争者，但与该商标的核定商品范围不同。原告没有证据证明“劳勤”这一企业名称，具有“一定影响力”，故被告使用该名称作为关键词搜索，不违反反法第六条第2项规定。在本案中搜索涉案两个关键词，跳转的链接并没有“劳勤”或“COHO”字样，属于关键词隐性使用。在有竞争关系的行业中，一般都会添加一个竞争对手的竞品词作为自己的推广词，这属于正常的商业竞争。即使法院认为构成侵权，被告盖雅公司已经停止使用上述两个关键词，不应承担侵权责任。原告无法证明其受到的实际损失，本案中主张的经济损失和合理费用均过高。
　　被告百度公司辩称，不同意原告的诉讼请求。百度公司不构成帮助侵权。盖雅公司确实与百度公司签订过推广协议。但具体关键词，是盖雅公司自行设置的结果。百度公司没有能力审查客户对于关键词的选择。在客户与百度公司签约及后续添加关键词的过程中，百度公司多次提醒客户不能侵犯他人知识产权，已经尽到了审慎的审查义务。经百度公司核查，“COHO”与“劳勤”均系盖雅公司设置的关键词。但从原告公证的证据显示，搜索“COHO”，跳出盖雅公司的官网链接，后缀没有“广告”二字，说明该结果是自然搜索呈现，这种情况数量极少；而搜索“劳勤”，跳出盖雅公司的官网链接，后缀含“广告”二字，说明该结果是推广搜索呈现，“广告”二字已经明确提示了网络用户，不会造成混淆。百度在获悉本次诉讼后，已经第一时间下线了原告的涉案关键词。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实主张及证据，本院予以确认并在卷佐证。本院据此确认如下事实：
　　一、原告企业信息、商标注册和企业荣誉情况
　　原告劳勤公司，成立日期为2014年11月3日，经营范围包括计算机软硬件开发、销售、从事计算机科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让等。第XXXXXXXX号“”注册商标，注册人为原告，注册有效期自2016年11月7日至2026年11月6日止，核定使用服务范围为第38类：信息传送、计算机辅助信息和图像传送、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、信息传输设备出租、数字文件传送等。第XXXXXXXX号“劳勤”注册商标，注册人为原告，注册有效期自2018年8月28日至2028年8月27日，核定使用服务范围为第42类：软件运营服务(SaaS)等。劳勤公司另有第XXXXXXXX号“”和第XXXXXXXX号“”注册商标，注册有效期分别始于2019年1月7日和2018年12月14日，核定使用服务范围分别为第9类和第42类。
　　2017年9月，上海市软件行业协会为原告颁发《软件企业证书》。2017年11月，上海有关部门为原告颁发《高新技术企业证书》。2017年12月，原告入选中国产品质量安全监督中心等机构评选的《中国3.15诚信企业》。2017年12月，原告被中国人力资源沙龙评为“2017年度最佳人力资源服务机构”。
　　二、被告盖雅公司企业信息及侵权公证情况
　　被告盖雅公司，成立于2009年11月17日，经营范围包括计算机软硬件、机电产品、办公设备的研发、批发、系统集成、网络技术开发及服务等。原告劳勤公司与被告盖雅公司均属于劳动力管理软件开发企业，系同业竞争者。
　　(2018)沪普证经字第1506号公证书记载，2018年5月31日，公证人员利用公证处的电脑和网络环境，进行如下主要操作：1.打开网页www.baidu.com，在搜索栏输入“coho”,搜索结果页面列表第一位显示：“盖雅工场专业解决复杂考勤排班需求”，搜索结果网页的链接为www.gaiaworks.cn，并附有“”图标和“一直专注于劳动力管理软件领域的研发和服务，是亚太地区劳动力管理软件云服务领导品牌、劳动力管理解决方案”的文字介绍。搜索结果最后两行是交互式对话框，用户可输入服务类型、称呼及联系方式，并有“免费咨询”窗口。搜索结果页面列表第二位是原告的官网链接www.coho.com.cn。2.点击进入www.gaiaworks.cn，该网址系被告盖雅公司的官方网站。在该网站上有文字介绍：“盖雅工场，为每一个岗位创造劳动力价值”、“盖雅工场，最佳劳动力管理解决方案，我们始终专注劳动力管理领域，时刻为您创造劳动力管理价值”等。3.返回www.baidu.com，在搜索栏输入“劳勤”，搜索结果页面列表第一位的展示情况与输入“coho”的展示结果一致。但在www.gaiaworks.cn后标有“广告”二字。搜索结果页面列表第二位同样是原告的官网链接www.coho.com.cn。4.点击搜索列表第一位“盖雅工场专业解决复杂考勤排班需求”，该链接同样进入网址www.gaiaworks.cn，该网站的展示页面同上述公证程序第二步操作。5.进入ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询www.gaiaworks.cn的备案情况，可见该网址主办单位为被告盖雅公司，网站名称为盖雅工场，审核时间为2018年4月18日。
　　2018年8月16日，原告再次通过可信任时间戳认证的方式对于在www.baidu.com网站上搜索“劳勤”及“coho”的结果进行截屏：搜索“劳勤”，搜索结果页面列表第一位的展示情况与(2018)沪普证经字第1506号公证书记载的搜索“劳勤”展示情况一致；搜索“coho”，搜索结果页面列表第十二位出现“盖雅工场专业解决复杂考勤排班需求”，搜索结果网页的链接为www.gaiaworks.cn，后标注“广告”二字，并附有“一直专注于劳动力管理软件领域的研发和服务，是亚太地区劳动力管理软件云服务领导品牌、劳动力管理解决方案”的文字介绍。
　　三、被告百度公司企业信息及百度推广服务的操作情况
　　被告百度公司，成立于2001年6月5日，经营范围为技术服务、技术培训、经济信息咨询、利用www.baidu.com、www.hao123.com等网站发布广告；设计、制作、代理、发布广告等。百度公司的搜索推广业务是基于百度搜索引擎，在百度搜索结果的显著位置展示企业推广信息，并帮助企业把网民有效转化为客户的一种营销方式。企业可以让推广信息在自己指定时间段、指定地域，根据网民搜索关键词，当网民点击信息打开企业网站再扣取费用，让企业以最低、最合适投入获得最优营销效果。
　　2018年6月20日，盖雅公司(甲方)与百度公司(乙方)签订《百度推广服务合同》，约定：百度推广服务是指百度已经开通和陆续开通的在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站相关页面的特定位置展示甲方的网站信息的推广服务及其他相关的衍生服务，包括但不限于百度搜索推广、网盟推广、原生商业推广……等推广服务方式；客户推广的网站信息将依据客户百度推广服务管理账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置；对于客户注册的关键词及网站信息，百度推广系统将进行自动过滤；客户保证其通过百度进行推广的内容，符合所有适用法律、法规、规章、具有约束力的有关政策及百度关于物料的核查标准，不含有任何违反有关法律、法规及中国承认或加入的国际条约的内容，包括但不限于危害国家安全、淫秽色情、虚假、违法、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯任何第三方的知识产权、人身权或其他合法权益或利益以及有违公序良俗的内容或指向这些内容的链接；百度发现(巡查、收到投诉或诉讼)客户在推广物料中违规提交或使用他人企业名称、知名字号或注册商标等的，百度有权下线违规物料等。
　　(2017)京国信内经证字第08331号公证书显示，登录百度网站，在“百度推广”的界面查看“使用百度前必读”，有免责声明、权利保护声明等板块，内容载明：鉴于百度以非人工检索方式，根据您键入的关键字自动生成到第三方网页的链接，除百度注明之服务条款外、其他一切因使用百度而可能遭致的……百度对其概不负责，亦不承担任何法律责任；百度一贯高度重视知识产权保护并遵守中国各项知识产权法律、法规和具有约束力的规范性文件；任何个人或单位如果同时符合以下两个条件：(1)权利人发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益；(2)百度的搜索引擎系统以自动检索方式而链接到第三方网站的内容侵犯了上述权利人的合法权益。需以书面的通讯方式向百度提交权利通知。返还“百度推广”主页，点击“注册”，在注册页面最下方标有“我已阅读声明并接受百度商业产品注册协议、百度推广服务合同与百度隐私权保护声明”。点击查看《百度推广服务合同》，合同约定：客户向百度申请一个百度推广服务管理账号，客户可以根据其注册用户名和密码，登陆百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或删除关键词和网站推广信息，查询客户注册的关键词点击量统计报告、费用统计报告、查询百度的推广政策等；客户推广的网站信息将依据客户百度推广管理账号的设置并通过系统自动过滤后出现在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置；计费方式是以点击计费为基础的综合计费方式，客户注册的所有关键词指向的参与百度推广的所有推广页面都予以计费，百度推广服务费将直接自动从百度推广服务管理账户中直接扣除；百度不向其他任何第三方保证和承诺客户网页和信息的真实性、合法性、准确性和完整性，客户自行对其网站提供的内容、产品、服务等承担全部责任；百度有权随时删除含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人版权或人身权或其他合法权益等违法或者有违社会公序良俗的内容，并对客户注册的全部关键词或推广的网站信息予以下线，客户已付的推广费和专业服务费将不予退还；对于客户注册的关键词及网站信息，百度推广系统将进行自动过滤，百度有权根据中国法律法规的调整、行政执法机关的命令和社会伦理道德的变化相应调整自动过滤标准；客户保证对通过百度进行推广的网站为合法设立且具备合法资质，客户对该网站拥有合法权利，同时该网站必须存在一定有益的实质内容且与客户注册的关键词有实质关联性，否则百度有权将与客户网站内容无关联性的关键词予以下线或终止客户网站的“百度推广服务”；客户保证通过百度(包括百度联盟网站或应用程序)链接推广的信息不含有任何违反国家有关法律、法规及中华人民共和国承认或加入的国际条约的内容，包括但不限于危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人知识产权、人身权或其他合法权益以及有违社会公序良俗的内容或指向这些内容的链接；百度推广服务仅对客户网站进行链接，客户的任何商业行为所引起的一切法律纠纷由客户自行承担，与百度无关；百度推广服务不涉及百度网页自然搜索排名，客户网站享有百度推广服务不代表客户网站被百度网页自然搜索所收录，客户网站是否被百度网页自然搜索所收录及自然排名顺序与客户是否参与百度推广服务无关。
　　(2014)京方正内经证字第13886号公证书显示，百度客户登陆百度推广账户后，可自行添加和设置关键词。在添加关键词页面下方载有文字提示：“请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关。”
　　百度公司另陈述，根据百度公司的管理员登陆“百度推广”后台系统查询盖雅公司的“添加关键词”的记录可见，2016年11月7日，盖雅公司添加“COHO”作为其官网的关键词。2017年5月17日，盖雅公司添加“劳勤COHO”作为其官网的关键词。2018年1月15日，盖雅公司添加“劳勤”作为其官网的关键词。以上三个关键词的匹配方式均为“短语精确包含”,下线时间均为2018年10月15日。其中，“COHO”的展现量为2,285次，点击量31次，消费金额为149.37元；“劳勤COHO”的展现量为118次，点击量为4次，消费金额为26.19元；“劳勤”的展现量为1,980次，点击量为100次，消费金额为720.47元。
　　关于(2018)沪普证经字第1506号公证书记载的在www.baidu.com分别搜索“劳勤”和“COHO”,展示方式一致但存在有无标注“广告”二字的差异，百度公司表示，该公证书中显示的输入“COHO”的搜索结果系自然搜索的结果，这种展示方式为系统随机结果，该情况数量极少，展示结果中的内容仍然为从目标网站源文件中所抓取的内容仅套用该固定的展现方式而已。该公证书中显示的输入“劳勤”的搜索结果系推广搜索的结果。至于前者自然搜索的展示方式与后者推广搜索的展示方式完全一致(即搜索界面包含商业招揽信息，网络用户可直接进行填入式操作)纯属巧合。百度公司另补充，虽然该公证书未公证到输入“COHO”后的推广搜索结果，但是盖雅公司确实在百度搜索中设置过该关键词推广，这一点在原告2018年8月16日的时间戳认证中也得以印证。
　　四、合理费用支出情况
　　原告为本次诉讼支出律师费30,000元和公证费2,000元，有律师费发票及公证费发票为证。
　　五、其他情况
　　庭审中，原告劳勤公司表示，虽然其侵权公证书中未公证到搜索“COHO”出现的盖雅公司官网链接后附“广告”二字的情况，但鉴于百度公司和盖雅公司均对于盖雅公司设置过“COHO”作为其官网的关键词一事予以确认，故本案针对的仍然系盖雅公司设置“劳勤”、“COHO”为其官网关键词的行为。对于百度公司另行查询的盖雅公司设置“劳勤COHO”为关键词的行为，因盖雅公司的关键词设置方式均为短语精准匹配，要求其停止“劳勤”、“COHO”的关键词设置行为足以制止全部侵权行为，故不再另行主张停止设置“劳勤COHO”为关键词。
　　2019年3月4日，本案被告盖雅公司以本案原告劳勤公司在百度搜索购买盖雅公司的商标“盖雅”、“盖雅工场”、“gaiaworks”设置为劳勤公司官网的关键词为由，起诉劳勤公司商标侵权及不正当竞争，案号为(2019)沪0115民初17949号。该案中，劳勤公司确认曾于2017年1月3日添加“盖雅工场”、“盖雅”、“gaiaworks”作为其官网的关键词，后又于2018年8月24日添加“盖雅工厂”作为其官网的关键词。该案正在同期审理中。
　　以上事实，由原、被告的陈述，以及原告提供的商标注册证、企业获奖证书、侵权公证书、合理费用的票据等，被告百度公司提供的多份公证书、百度推广服务合同等经庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。
　　本院认为，结合原、被告的诉辩称意见，本案的争议焦点归纳如下：一、涉案行为是否构成商标侵权。二、涉案行为是否构成不正当竞争。三、两被告的责任如何承担。
　　一、是否构成商标侵权
　　根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商业标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将其用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，可以用来指示商品的来源，足以使相关公众认识其为商标。本案中，盖雅公司将“COHO”、“劳勤”及“劳勤COHO”设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的盖雅公司官网链接能出现在搜索结果首位。这种关键词的设置系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。故本院认为，涉案行为不构成对原告注册商标权的侵权。
　　二、是否构成不正当竞争
　　(一)盖雅公司的设置关键词行为是否构成不正当竞争
　　《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”原告劳勤公司与被告盖雅公司均系从事劳动力管理软件开发运营的企业，系同业竞争主体。对于本案的行为，可从行为人的主观性和行为的客观性两个方面进行分析。主观上，根据盖雅公司的陈述，劳勤公司与盖雅公司系劳动力管理软件领域的直接竞争对手。在有竞争关系的行业中，一般都会添加一个竞争对手的竞品词作为自己的推广词。可见，盖雅公司设置涉案关键词的行为系明知且故意。客观上，从搜索结果页面来看，盖雅公司通过设置“COHO”、“劳勤”及“劳勤COHO”等词语为搜索关键词致使盖雅公司网站在百度搜索结果页面位于首位，自然而然会增加原欲搜索劳勤公司网站的公众去点击打开登陆盖雅公司网站的机率，该些部分公众有可能被盖雅公司网站介绍的服务产品所吸引，成为盖雅公司的用户，盖雅公司的上述行为实质上是将劳勤公司现有客户或潜在的客户增加访问盖雅公司网站的机率，从而将这些客户变为被告的客户，最终在损害劳勤公司商业利益的基础上获取利益。因此，盖雅公司的上述行为客观上具有不当性。
　　被告百度公司关于推广搜索的链接后附“广告”二字，不会造成相关公众混淆之抗辩。本院认为，“广告”二字在一定程度上将百度推广的搜索结果和自然搜索的结果区分开来，但是这不能否定盖雅公司设置关键词行为的不当性，且是否造成相关公众“混淆”不是构成不正当竞争的必要要件。因此，被告百度公司的该辩称，本院不予采纳。
　　劳勤公司还认为，盖雅公司设置“劳勤”关键词的行为构成反法第六条第2项“擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)”的混淆行为。对此，本院认为，该条款对于企业名称要求有“一定的影响力”，但原告未提供充足的证据证明其企业简称具有一定影响力，故对于劳勤公司这一主张，本院不予认可。
　　综上，本院认为，盖雅公司的涉案行为违反反法第二条的规定，构成不正当竞争。
　　(二)百度公司是否构成帮助侵权
　　《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，百度公司作为网络搜索服务提供商，是否对盖雅公司的不正当竞争行为承担连带责任，关键在于其是否具有主观过错。首先，百度公司并未直接实施关键词、推广链接标题、内容的设置，只是为盖雅公司提供了关键词推广服务。其次，百度公司在其推广服务合同中已明确要求推广用户设置的关键词、推广内容等不得侵害他人知识产权。再次，百度公司是搜索引擎服务提供者，其提供的竞价排名服务，属于信息检索服务。除对明显违反国家法律法规的内容应予主动排除之外，一般情况下，搜索引擎服务提供者对于用户所选择使用的关键词等并不负有全面、主动、事先审查的义务。最后，百度公司在其网站公布了投诉途径和方法，其诉前并未收到劳勤公司的投诉，其在收到本案诉状材料后及时删除了被控侵权的网页链接。综上，百度公司作为搜索引擎服务提供者，已经尽到了合理注意义务，不构成帮助侵权。
　　三、被告的责任承担
　　盖雅公司对于其不正当竞争行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于搜索涉案关键词的被控侵权链接已经被百度公司删除，原告坚持主张盖雅公司停止涉案设置关键词的行为，缺乏事实基础，本院不予支持。关于赔偿损失的诉讼请求，原告未举证证明其因被告不正当竞争行为而遭受实际损失，亦未提供证据证明被告通过该行为而实际获取的利益，因此，本院根据涉案原、被告的经营业务、被告盖雅公司的主观过错程度、盖雅公司实施不正当竞争行为的方式、范围、点击量、搜索结果页面的排序、搜索结果的展示方式、持续时间、造成的影响等因素，酌情确定相应的赔偿金额。对于合理费用，本案因盖雅公司的不正当竞争行为而引起，原告为维护自己的合法权益而支出的合理公证费、律师费，有相应票据为证，且律师费收费金额未超过《上海市律师服务收费政府指导价标准》的相关规定，本院予以全额支持。关于刊登声明、消除影响的诉讼请求，考虑到盖雅公司设置关键词关联原告网站的实际点击量总体不多、影响范围不大，判决被告承担损害赔偿责任足以弥补原告的损失，原告要求被告刊登声明、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。
　　据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条第一、三款之规定，判决如下：
　　一、被告苏州盖雅信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海劳勤信息技术有限公司经济损失35,000元及合理费用32,000元，以上共计67,000元；
　　二、驳回原告上海劳勤信息技术有限公司的其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币8,800元，由原告上海劳勤信息技术有限公司负担人民币3,810元，被告苏州盖雅信息技术有限公司负担4,990元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判员：杨洁华

书记员：孙  闫