上海千杉网络技术发展有限公司与深圳市迅雷网络技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：上海千杉网络技术发展有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区芳春路XXX号XXX幢XXX层XXX-XXX室。
　　法定代表人：邓礼帆，总经理。
　　委托诉讼代理人：王伟，上海键特律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：柳琼虹，上海键特律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：深圳市迅雷网络技术有限公司，住所地广东省深圳市。
　　法定代表人：武可宁，总经理。
　　委托诉讼代理人：吴凡，北京市融泰律师事务所律师。
　　上诉人上海千杉网络技术发展有限公司(以下简称千杉公司)因与被上诉人深圳市迅雷网络技术有限公司(以下简称迅雷公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初61433号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人千杉公司的委托诉讼代理人王伟、柳琼虹，被上诉人迅雷公司的委托诉讼代理人吴凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　千杉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院对于被上诉人作为原告的诉讼主体资格认定存在错误。1.《关云长》。被上诉人提交的授权书显示案外人浙江东阳星汇天姬影视传媒有限公司没有获得独家信息网络传播权，因此，被上诉人也不能获得独家信息网络传播权，也即被上诉人没有本案诉讼主体资格；2.《夜店诡谈》《倾城之泪》。上诉人播放该电影发行片尾显示视频网站独占播映权属单位是迅雷看看，因此被上诉人不具有诉讼主体资格；3.《致命请柬》。被上诉人提交的授权书显示北京默可影视文化传媒有限公司于2011年3月15日授权给被上诉人，但该影片著作权人北京交远传媒有限公司在2012年3月28日才授权给北京默可影视文化传媒有限公司，可见前述授权书无效，被上诉人不具有诉讼主体资格。二、一审法院认定上诉人提供了涉案电影内容属于事实认定错误。上诉人运营的是一个视频聚合平台，涉案电影是由上诉人链接自各大视频网站，并未存储在上诉人自己的服务器上；三、一审法院以涉案电影所在的第三方网站没有获得授权为由认定上诉人构成间接侵权没有法律依据。首先，上诉人对所链接涉案电影作品是否构成侵权不具有应知或明知的主观故意，上诉人在知悉涉案电影所处的第三方视频网站没有获得授权时，已立即停止提供链接地址；其次，被上诉人的证据不足以证明涉案电影未获得相关网站授权。四、一审法院认定上诉人通过定向链接技术利用其他视频网站的资源，降低了带宽成本吸引用户，并从中获取了较大利益，因此上诉人应对被链网站影视资源涉及的版权问题负有较高的注意义务，没有事实和法律依据。上诉人对链接服务已经尽到合理的注意义务，上诉人提供的搜索服务是免费的，并未从中获利。五、一审法院判决赔偿损失的数额没有事实与法律依据。
　　被上诉人迅雷公司辩称：一、一审法院对涉案作品权属情况认定正确，迅雷公司依法享有涉案作品的信息网络传播权及维权权利。1.《关云长》。星汇天姬(北京)影视传媒有限公司授予浙江东阳星汇天姬影视传媒有限公司的权利性质为独家，且授权范围明确包含了信息网络传播权；2.《夜店诡谈》《倾城之泪》。“迅雷看看”是迅雷公司的注册商标，其下方显示的域名www.xunlei.com也是迅雷公司所有；3.《致命请柬》。北京交远传媒有限公司对北京默可影视文化传媒有限公司的授权期限为2011年3月28日至2018年3月27日，迅雷公司取证时间在上述期限之内。二、千杉公司在其经营的“电视猫”机顶盒端应用上提供了涉案作品的在线播放服务，侵害了迅雷公司享有的信息网络传播权。1.千杉公司直接提供了涉案作品。涉案作品播放过程均在涉案应用内完成，并未跳转到其他网站或显示具体来源网址。千杉公司提供的证据不足以证明涉案影片的来源；2.退一步讲，即便涉案影片存储于其他网站的服务器，但千杉公司属于破坏来源网站技术措施、盗取链接的行为，亦应承担直接侵权责任；3.再退一步讲，即便千杉公司在本案中是网络服务提供者，且未破坏第三方网站的技术措施，千杉公司依然构成间接侵权。相关网站并未获得迅雷公司授权，千杉公司作为专业的视频搜索链接服务提供者，应当具备较高的信息管理和筛查能力，且其搜索链接范围局限于“乐视”“爱奇艺”等大型视频网站，千杉公司在有限范围内进行权利预审是其能力所及，但千杉公司没有采取任何审核和防范措施，没有尽到合理注意义务，还对作品实施了编辑整理，具有明显的主观过错。三、涉案影片经济价值极高，千杉公司的行为给迅雷公司造成了严重经济损失，应当承担赔偿责任。
　　迅雷公司向一审法院起诉请求：1、判令千杉公司立即停止通过“电视猫”应用软件提供影视作品《关云长》《夜店诡谈》《倾城之泪》《铜雀台》《致命请柬》的在线播放服务；2、判令千杉公司赔偿迅雷公司经济损失及合理费用合计36万元(其中律师费15,000元、差旅费3,848元)。庭审中迅雷公司申请撤回要求千杉公司停止侵权的诉讼请求。
　　一审认定事实：
　　(一)涉案影片的权属情况及当事人的主体情况
　　1.经播放涉案电影《关云长》，片头显示“电审故字(2011)第055号”“主演甄子丹、姜文、孙俪”，片尾显示“2011星汇天姬(北京)影视传媒有限公司保留所有版权”。2011年3月15日，星汇天姬(北京)影视传媒有限公司出具授权书，授权浙江东阳星汇天姬影视传媒有限公司独家享有涉案电影《关云长》包括信息网络传播权、转授权在内的权利。授权期限至该片版权保护期终止为止。2011年4月，浙江东阳星汇天姬影视传媒有限公司出具授权书，将该片的信息网络传播权、转授权及维权权利独家授权迅雷公司，授权期限及维权期限均为2011年6月1日至2016年5月31日。授权书另约定“如被授权人行使本协议约定维权权利的开始时间在维权期届满之前(被授权人应提供官方部门出具的凭证证明其维权开始时间)，则授权人同意被授权人行使该次维权权利的时间可以顺延至该次维权终了时止。”
　　2.经播放涉案电影《夜店诡谈》，片头显示“电审故字(2012)第029号”“演员范逸臣、邓家佳、周秀娜、黄义达”，片尾显示“北京中映联合影视文化发展有限公司北京橙天嘉禾影视制作有限公司北京耀视科技有限公司湖北省电影发行放映总公司出品”“北京橙天嘉禾影视制作有限公司北京中映联合影视文化发展有限公司联合摄制”。2011年11月26日，上述四家单位联合盖章出具了发行授权书，授权北京橙天嘉禾影视制作有限公司独占性拥有涉案影片包括信息网络传播权、发行权、维权及转授权等权利，授权期限为永久。随后，北京橙天嘉禾影视制作有限公司向迅雷公司出具授权委托书，将涉案影片在中国大陆地区的信息网络传播权、转授权和维权权利独家授予迅雷公司。授权及维权期限均为5年，期限自2012年2月10日至2017年2月9日。
　　3.经播放涉案电影《倾城之泪》，片头显示“电审数字(2011)第457号”“演员周冬雨、窦骁、梁咏琪、任贤齐、陈乔恩、李治廷”，片尾显示联合出品及联合摄制均为“福建恒业电影发行有限公司上海凯羿影视传播有限公司上海七贤影视文化传媒有限公司”。2011年9月2日，福建恒业电影发行有限公司将涉案影片的信息网络传播权、转授权及维权权利独家授权迅雷公司。授权期限及维权期限均为2011年12月22日至2021年12月22日。2011年11月16日，国家广播电影电视总局电影管理局出具电审数字(2011)第457号《电影片公映许可证》，许可证记载的片名、出品单位及摄制单位同上述涉案影片片尾所示。2011年11月18日，上述三家联合出品及摄制单位共同盖章出具了版权证明书，对福建恒业电影发行有限公司对该片的独家信息网络传播权已经或者将要作出之转让、任何授权行为，均表示授权、同意并确认。
　　4.经播放涉案电影《铜雀台》，片头显示“电审故字(2012)第494号”“演员周润发、刘亦菲、苏有朋”，片尾显示“长影集团有限责任公司共和智力影业(北京)有限公司北京光线影业有限公司华夏电影发行有限责任公司广东电视台联合出品版权所有人保留一切权利”“西安共和影业有限公司摄制西安曲江影视投资(集团)有限公司联合摄制”。2012年9月7日及同年9月12日，长影集团有限责任公司、共和智力影业(北京)有限公司、华夏电影发行有限责任公司、广东电视台、西安共和影业有限公司、西安曲江影视投资(集团)有限公司分别出具授权，将涉案电影的全部著作权、转授权及维权权利独家授予北京光线影业有限公司。授权期限从授权书签署之日至2018年12月31日止。随后，北京光线影业有限公司向迅雷公司出具授权书，将涉案影片在中国大陆地区的信息网络传播权、转授权和维权权利独家授予迅雷公司。授权及维权期限均自2012年9月26日至2017年11月9日。
　　5.经播放涉案电影《致命请柬》，片头显示“电审数字(2010)第338号”“演员张达明徐德亮焦婷胡桑”，片尾显示“出品北京交远传媒有限公司”。2012年3月28日，北京交远传媒有限公司出具授权书，将涉案电影的信息网络传播权、转授权和维权权利独家授予北京默可影视文化传媒有限公司。授权期限及维权期限均为7年，自2011年3月28日至2018年3月27日。2011年3月15日，北京默可影视文化传媒有限公司出具授权书，将涉案电影的信息网络传播权、转授权和维权权利独家授予迅雷公司。授权期限及维权期限均为7年，自2011年3月28日至2018年3月27日。
　　深圳市迅雷网络技术有限公司法定代表人武可宁，2003年1月29日成立，注册资本3,000万元，经营范围：软件开发，咨询及服务；广告业务；基于互联网增值服务和互联网信息服务业务等。
　　上海千杉网络技术发展有限公司系小型微型企业，法定代表人邓礼帆，2012年7月11日成立，注册资本500万元，经营范围：网络技术开发，网络运行维护，网络测试，计算机软件的开发、设计、制作，广告的设计、制作、代理，利用自有媒体发布。国家企业信息公示系统显示千杉公司企业电子邮箱：service@moretv.com.cn。
　　(二)迅雷公司公证保全的事实
　　北京市长安公证处出具的(2014)京长安内经证字第5274号公证书载明：2014年3月31日，北京市东卫律师事务所委托代理人姜曼提出申请，在该处公证员及工作人员监督下，姜曼通过京东网购买了一部“i米多新浪电视机顶盒”，价格299元。该机顶盒随后交公证处保存。
　　北京市长安公证处出具的(2014)京长安内经证字第10537号公证书载明：2014年5月20日，迅雷公司委托代理人李晓彤提出申请，在该处公证员及工作人员监督下，将(2014)京长安内经证字第5274号公证中购买的机顶盒接通电源并连接电视机后，主要进行如下操作步骤：
　　(1)进入机顶盒主界面的设置模块，恢复出厂设置。随后进入主界面的“爱看视频”中选择“电视猫”软件，点击“电视猫”后，界面中弹出“升级信息”，点击立即更新，升级到0.3.3版本，完成更新后进入，显示服务协议，主要内容是“MoreTV视频服务，是MoreTV电视猫团队推出的一款智能电视应用，它以电视化设计的形态呈现，便于用户在智能电视设备上搜索观看海量互联网音视频内容……本应用的所有影视歌资源均来自于第三方网站，本服务运营方并未做任何的存储及编辑操作。如果您认为应用里所连接的第三方影视歌曲等资源侵犯了您的合法权益，请通过邮件：service@moretv.com.cn与我们联系。”
　　(2)启动“MoreTV(电视猫)”软件，启动中有“海量资源全网数据横向覆盖直播、点播、回看视频资源……纵向覆盖视频信息、豆瓣短评、高清剧照等……”的介绍，在进入软件主界面前，跳出设置窗口，显示“按如下顺序为您提供合适的片源：1.CCTV，2.搜狐视频，3.爱奇艺，4.优酷……6.PPTV,7.PPStv,8.风行网，9.腾讯视频，10、土豆网”的默认设置。进入该软件主界面上有“搜索”“历史收藏”“电影”“电视剧”“综艺”“体育”“动漫”的设置。点击“电影”模块，进入新的页面，该页面右上方显示“推荐”“类型”“筛选”“搜索”的设置，在上述设置模块的下方有相关分类：“院线大片65个”“七日更新70个”“专题集锦125个”“好莱坞500个”“华语精选497个”“日韩亚太500个”“每周推荐——张艺谋大师归来17个”“蓝光赏析522个”“粤语佳片240个”“百度云专区6个”。选择分类中的“华语精选”，进入该分类中，分别选择了非本案所涉及的“龙门飞甲”“逆战”“中国合伙人”“人在囧途之泰囧”等十几部电影进行播放，播放中界面弹出“升级信息”，点击升级到“2.0”，重新进入。
　　(3)随后在“电影”模块中选择“搜索”模式，在搜索栏中输入“GYC”，显示“关云长”，进入相应界面，页面介绍显示：“关云长(2011)高清、导演：麦兆辉/庄文强、主演：甄子丹/姜文、类型：动作/传记/剧情/历史、地区：中国大陆”及剧照，该片视频播放源有：乐视TV、PPTV、PPS.tv、M905电影网、CNTV，随后播放源选择“PPTV”，清晰度选择“标清”后开始播放，显示时长1：49：13，播放中拖动时间轴，显示等待进度及“PPTV【标清】101KB/S”，可正常播放。
　　(4)在搜索栏中输入“YDGT”，显示“夜店诡谈”，进入相应界面，页面介绍显示：“夜店诡谈(2012)导演：方亚熙、主演：范逸臣/邓家佳/周秀娜、类型：惊悚、地区：中国大陆”及剧照，播放源选择有：乐视、爱奇艺、腾讯视频、其他源，选择“乐视(超清)”，影片播放中显示了Letv乐视网的水印，显示时长01：30：26，播放中拖动时间轴，可正常播放，该片播放中切换播放源至爱奇艺，无法播放视频，再次切换成PPTV，显示可以正常播放，但播放中未显示任何标识或水印。
　　(5)在搜索栏中输入“QCZL”，显示“倾城之泪”，进入相应界面，页面介绍显示：“倾城之泪(2011)高清导演：费真真、主演：周冬雨/李治廷/任贤齐/梁咏琪、类型：剧情/爱情、地区：大陆”及剧照，视频播放源选择显示有：乐视、爱奇艺、PPTV、PPS.tv、腾讯视频，在视频源中选择“爱奇艺(标清)”，显示时长02：03：33，播放中未显示任何标识或水印，拖动播放时间轴，均可正常播放。
　　(6)在搜索栏中输入“TQT”，显示“铜雀台”，进入相应界面，页面介绍显示：“铜雀台(2012)导演：赵林山、主演：周润发/刘亦菲/苏有朋、类型：剧情/古装、地区：中国大陆”及剧照，视频播放源选择有：乐视、搜狐。爱奇艺、PPS.tv、风行网，在视频源中选择“乐视(超清)”后开始播放，影片播放中有Letv乐视网的水印，显示时长01：47：20，播放中拖动时间轴，均可正常播放。随后切换播放源为搜狐(标清)，但出现“当前源失效，重新挑选”的提示，其次切换播放源为爱奇艺(标清)，虽然可以播放片头部分，但视频一直处于卡顿状态，再次切换为PPS(标清)进行播放，也是出现上述无法播放的提示，最后重新切换播放源为乐视(标清)，进行播放观看。
　　(7)在搜索栏中输入“ZMQJ”，显示“致命请柬”，进入相应界面，页面介绍显示：“致命请柬(2011)导演：孙小光、主演：张达明、焦婷、类型：剧情/悬疑/惊悚、地区：中国大陆”及剧照，直接点击播放影片，显示“乐视(超清)”的缓冲后开始播放，显示时长01：25：56，播放视频中有Letv乐视网的水印，拖动时间轴，均可正常播放。播放中暂停显示视频源选择还有PPS.tv、CNTV、其他源。
　　(三)千杉公司公证保全的事实
　　上海市徐汇公证处出具的(2017)沪徐证经字第12101号公证书载明：2017年8月24日，在千杉公司委托代理人谢俊良的申请下，该处公证员及工作人员监督谢俊良使用该处计算机及网络接口进入互联网，进行如下操作：1.在百度搜索栏搜索“电视猫官网”,点击进入“www.moretv.com.cn”网站页面，在该网站下载“MoreTVApp3.0_guanwang_V3.1.3.apk”点击“下载电视猫”按钮，下载完成后，将下载的软件拷入该公证处事先已进行清洁性处理的U盘中。2.将千杉公司携带来的“天猫魔盒”通过HDMI线连接到该公证处提供的液晶电视，连接完毕后，开启“天猫魔盒”：进行恢复出厂设置后查看相关信息，将“天猫魔盒”接入公证处无线网络。3.将上述保存“MoreTVApp3.0_guanwang_V3.1.3.apk”的U盘插入“天猫魔盒”并对该安装包进行安装，安装后打开“电视猫”应用进行相关信息的查看。4.使用公证处的电脑，打开预先安装的“Wireshark网络分析器”软件，开启“捕获无线网络连接2”，对下述操作过程进行抓包操作。5.打开电视端的“电视猫”应用的搜索界面，分别搜索点击“关云长”“夜店诡谈”“倾城之泪”“铜雀台”“致命请柬”进行拖动播放后回到电脑端，在“Wireshark网络分析器”软件中将软件抓包结果进行保存，通过浏览器查询抓包文件中的信息，在电脑端的浏览器及下载安装的“VLC”播放器中，分别复制“关云长”“夜店诡谈”“倾城之泪”“铜雀台”“致命请柬”抓包文件中网络URL信息进行查询、播放。抓包结果显示，“关云长”“夜店诡谈”“倾城之泪”“铜雀台”视频源来自于http：//www.mgtv.com(芒果TV)，“致命请柬”视频源来自于“PPTV网”。
　　(四)本案查明的其他事实
　　2015年7月31日，北京市东卫律师事务所郑欣律师分别向邮箱为service@moretv.com.cn以及hr@moretv.com.cn寄送了标题为“XXXXXXXX-律师函-迅雷-上海千杉(新浪i米多VBOXI电视猫)-《龙门飞甲》等”的邮件，邮件包括律师函一份及附件一份，其中律师函主要内容为迅雷公司系相关133部电影的信息网络传播权人，千杉公司擅自提供该些电影的播放行为已经侵害了迅雷公司的权利，要求千杉公司停止侵权并赔偿损失。附件中为该133部电影的片名，包括本案中的5部电影。
　　2016年5月18日，本案迅雷公司就上述纠纷向北京市石景山区人民法院邮寄了起诉本案千杉公司及案外人北京昊彦创通科技有限公司的诉讼材料。同年5月20日，北京市石景山区人民法院出具受理案件通知书受理了该案。同年8月1日，本案千杉公司向上述法院提出管辖权异议申请。同年12月9日，本案迅雷公司申请撤回了对案外人北京昊彦创通科技有限公司的起诉。2017年1月6日，北京市石景山区人民法院出具民事裁定书，裁定本案千杉公司的管辖权异议成立，并于2017年7月12日移送本院。
　　庭审中，双方确认，迅雷公司主张的涉案5部电影的内容与迅雷公司公证保全的千杉公司电视猫软件中播放的视频内容一致，千杉公司的电视猫软件上已不再播放涉案电影。迅雷公司确认，其在2014年5月公证取证之时，未就涉案电影《关云长》授权“PPTV”网站，未就电影《夜店诡谈》《铜雀台》《致命请柬》授权“乐视网”，未就电影《倾城之泪》授权“爱奇艺”网站。为核实该事实，一审法院分别向“PPTV”网站的经营者上海聚力传媒技术有限公司、“乐视网”网站的经营者乐视网信息技术(北京)股份有限公司、“爱奇艺”网站的经营者北京爱奇艺科技有限公司发送通知函，要求以上公司协助核实2014年5月期间，上述网站是否提供了涉案电影的在线播放服务，如确实提供，是否取得过涉案电影的信息网络传播权。上海聚力传媒技术有限公司于2018年1月4日答复法院，称“该公司就包括涉案影片《关云长》《致命请柬》在内的相关影片曾获得迅雷公司授权，授权性质为非独家，期限分别为2011年6月10日至2013年6月9日及2011年5月7日至2013年5月6日。后因其怠于下线处理导致与本案迅雷公司发生纠纷，迅雷公司曾向我院起诉该公司，案号为(2014)浦民三(知)初字第745号，双方已于2014年12月30日达成了和解。”之后，一审法院就电影《夜店诡谈》再次向上海聚力传媒技术有限公司发函，询问其在2014年5月时，是否就该部电影享有迅雷公司的授权，但该公司此次未予回复。另，一审法院向乐视网信息技术(北京)股份有限公司公示的注册地址寄送了通知，但无法送达。北京爱奇艺科技有限公司在收到一审法院通知函后未予答复。
　　另查，迅雷公司代理人于2017年9月7日从北京至上海参加次日的庭前会议，乘坐火车，花费933元。2017年9月8日乘坐飞机从上海返回北京，花费1,280元。2017年10月25日乘坐火车从北京至上海参加当日的法庭审理，花费933元，并于当日乘坐火车返回北京，花费933元，以上交通费合计4,079元，但迅雷公司只主张3,699元。其主张餐饮费149元，实际提交的定额发票显示金额合计146元。
　　一审法院认为，本案的争议焦点为：一、迅雷公司主体资格是否适格以及迅雷公司的起诉有无超过诉讼时效；二、千杉公司的涉案行为是否侵害了迅雷公司的信息网络传播权；三、如果构成侵权则应承担的具体民事责任。
　　一、迅雷公司的主体资格是否适格及迅雷公司的起诉是否超过诉讼时效
　　一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中迅雷公司提供了涉案电影的出版物和刻录光盘，可以作为证实涉案电影著作权的证据。同时根据播放上述光盘中显示的权属信息及迅雷公司获得的相关授权书，在授权期限内，迅雷公司依法享有涉案电影的信息网络传播权，有权以自己的名义进行维权。虽然在审理期间，迅雷公司对部分影片享有的权利已经到期，但迅雷公司主张千杉公司侵权的时间发生在迅雷公司获得授权的期限内，故不影响迅雷公司向千杉公司主张侵权责任的权利。同时，一审法院注意到，本案中迅雷公司发现千杉公司侵权的时间为2014年5月20日，其在2015年7月31日就包括涉案电影在内的相关影片向千杉公司对外公示的投诉邮箱地址service@moretv.com.cn发送了侵权通知函并附了影片名单，同时迅雷公司曾在2016年5月18日就本案所涉纠纷通过EMS快递向北京市石景山区人民法院寄送了对千杉公司的诉状，该法院于在2016年5月20日受理，故上述案件的诉讼时效已经中断。一审法院系2017年8月2日收到本案诉状，故迅雷公司的起诉行为未超过诉讼时效。
　　二、千杉公司涉案行为是否侵害了迅雷公司的信息网络传播权
　　本案中，迅雷公司主张千杉公司提供了涉案作品内容，构成直接侵权。即使无法认定为直接侵权，其所实施的是定向链接行为，也属于间接侵权。
　　一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，构成侵害信息网络传播权。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，应当认定实施提供行为。该解释第六条又规定，迅雷公司有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。根据迅雷公司的公证录像所示，涉案影片在全程播放中均在涉案软件“电视猫”页面下，既未跳转到其他网站的页面中，也未在整个过程中显示过其他网站的网址。同时公证虽然显示了在播放相同影片时可以选择不同的视频源播放以及搜索不同影片时所呈现的视频源不完全相同的现象，但一审法院注意到在同一部影片中选择不同的视频源进行播放，在播放过程中，界面的布局和风格完全相同，也无法判断视频播放前、播放中的缓冲是不同网站之间切换的缓冲还是千杉公司自身软件的缓冲。从涉案影片的搜索、播放过程看，均系在千杉公司软件预设的页面上完成，缓冲的标识也是千杉公司自行标注，因此上述情况可以初步推定涉案影片系由千杉公司提供。且迅雷公司的公证也显示，在千杉公司软件启动中，有“海量资源全网数据横向覆盖直播、点播、回看视频资源……”的宣传，上述宣传内容与千杉公司辩称其提供的仅是搜索链接服务的主张不符。一审法院更注意到，在千杉公司软件界面上有“院线大片65个”“七日更新70个”“专题集锦125个”“好莱坞500个”“华语精选497个”“日韩亚太500个”“每周推荐——张艺谋大师归来17个”“蓝光赏析522个”“粤语佳片240个”“百度云专区6个”的分类标注，如千杉公司提供的仅仅是一个搜索链接服务，是不可能在搜索前就能预先设置资源分类并知道该类资源的具体数量。而千杉公司的证据显示其通过“Wireshark网络分析器”软件，对涉案影片的来源进行了抓取，显示影片的来源均来自第三方网站，以此证明涉案影片并非存储于千杉公司的服务器上。一审法院认为，迅雷公司取证的情况和千杉公司公证的情况存在以下差异：第一，上述两份公证的时间分别是2014年5月和2017年8月，两者时间间隔超过三年，且千杉公司申请公证系在被迅雷公司起诉之后。第二，迅雷公司公证时的涉案软件版本为2.0，而千杉公司公证时的软件版本为3.1.3，双方取证的软件版本不同。而应用软件不断升级更新是常态，因此无法确定千杉公司公证的软件版本中所指向的内容与迅雷公司取证时软件版本所指向的内容的一致性。同时，正如迅雷公司公证所示，在点击涉案影片后存在不同的播放来源选项，实际播放中也确实出现过所谓的第三方网站标识，但涉案软件的控制人系千杉公司，其软件是否真实地链接第三方网站，千杉公司未能举证证明，因此对千杉公司辩称自己仅提供搜索链接服务的意见不予采信。故根据迅雷公司的举证，可以证明千杉公司提供了涉案视频的内容，侵害了迅雷公司享有的信息网络传播权。
　　退一步讲，即使迅雷公司的现有证据尚无法证明涉案影片是存储在千杉公司的服务器上，不足以认定千杉公司的行为构成直接侵权，但其行为也已构成间接侵权。首先，千杉公司辩称其提供的是搜索链接服务并不能成立。根据迅雷公司公证的视频显示，在千杉公司软件安装启动后，在其软件设置中已有默认设置的链接网站。具体到搜索每一部影视作品时，所谓的视频来源就是乐视、爱奇艺、PPTV、优酷、腾讯视频等几个主要的视频网站，同时公证中还存在切换视频源后，相关的影视就无法播放的现象，因此极有可能是该视频实际仅有一个播放源，其他由千杉公司设置的可供选择的播放源仅是为了造成其提供的是搜索链接服务的假象，因此千杉公司实施的并非是普通的搜索链接，而是定向链接，即将软件设置成直接链接至几个主要的视频网站观看其视频资源的行为。其次，迅雷公司已经明确在取证期间未将涉案影视作品授权过第三方网站，因此即使千杉公司网上的内容来自于第三方网站，第三方网站上播放涉案影片内容也直接侵害了迅雷公司的信息网络传播权，这从案外人上海聚力传媒技术有限公司向一审法院的回复内容中也可印证。同时，由于千杉公司采取的是定向链接几个视频网站，可将千杉公司的电视猫软件视为这些被链网站的延伸，其与一般提供搜索链接服务的网站所具有的全网搜索资源，显示众多结果并显示搜索来源URL地址供用户选择的模式存在明显不同。其通过技术上的定向链接，利用这些视频网站的资源，免去了影视作品内容占用服务器带宽的较大成本，吸引用户，本身从中获取了较大利益，因此应对被链接网站所使用的影视内容涉及的版权问题负有较高的注意义务。再次，诸如在一些大型视频网站上有相关影片供用户观看也不代表这些网站就有相应的授权。本案中，迅雷公司表示在取证时，所涉的第三方网站均未得到迅雷公司的授权，而一审法院向第三方网站经营主体发函后得到相关回复亦可印证迅雷公司的陈述。因此目前并无证据证明这些第三方网站系经迅雷公司许可，播放了涉案影片，而千杉公司通过设置定向链接，并在其软件页面上的布局、设置，包括对涉案资源的介绍，客观上便利了用户使用电视猫软件对侵权视频资源进行查找和观看，为侵权视频的传播提供了快捷通道。根据一般视频网站的经营惯例，观看网站的视频需要成为付费用户或者在观看正片前有一段前置的广告，而千杉公司的电视猫软件通过预先设置的技术省略了上述步骤，极大地吸引了用户前来观看，实质上也扩大了侵权后果的传播范围。因此，千杉公司的上述行为同样侵害了迅雷公司的信息网络传播权。
　　综上所述，千杉公司的行为侵害了迅雷公司就涉案电影所享有的信息网络传播权，应该承担相应的民事责任。
　　二、千杉公司承担具体责任的确定
　　审理中，迅雷公司申请撤回要求千杉公司停止侵权的诉请，于法不悖，一审法院予以准许。
　　赔偿损失方面，分为经济损失和迅雷公司为制止千杉公司侵权而产生的合理开支。就经济损失而言，鉴于迅雷公司未能举证其实际损失或千杉公司的获利，故一审法院综合考虑涉案影片的类型、内容、演员的知名度，每部影片的上映时间距离迅雷公司发现千杉公司侵权之时的远近，同时考虑到千杉公司的侵权模式、经营规模等因素，酌定千杉公司赔偿迅雷公司经济损失10万元。就合理开支方面，迅雷公司主张为本案支出律师费15,000元，但未提供票据，鉴于迅雷公司确实为本案聘请了律师，律师也实际出庭参加诉讼，同时也考虑本案的案情、迅雷公司律师的工作量，一审法院酌定予以支持。另外迅雷公司还主张本案中支出交通费3,699元及餐饮费145元，上述金额尚属合理，一审法院亦予以支持。本案中合理费用酌定为15,000元。
　　综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、《最高人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条之规定，判决：一、被告上海千杉网络技术发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告深圳市迅雷网络技术有限公司经济损失10万元及为制止侵权所产生的合理开支15,000元，以上合计115,000元；二、驳回原告深圳市迅雷网络技术有限公司的其余诉讼请求。
　　在二审中，上诉人提交了以下证据：1.(2018)沪徐证经字第13086号公证书；2.涉案影片片尾截屏打印件。被上诉人对上述证据的真实性未提出实质性异议，但认为与本案无关，不能证明上诉人的待证事实。被上诉人提交了以下证据：1.“迅雷看看”商标查询；2.xunlei.com的ICP备案信息查询；3.(2017)京0108民初12754号民事判决书；4.(2017)苏04民初99号民事判决书；5.(2017)湘01民初745号民事判决书；6.(2017)京国信内经证字第09330号公证书。上诉人对上述证据1、2的真实性无法确认，对证据3-6的真实性没有异议。本院对上述证据的真实性予以确认，但对于其关联性会根据证据内容以及全案证据之间的关系予以综合判定。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　二审另查明，根据(2018)沪徐证经字第13086号公证书记载，上诉人委托代理人于2018年11月26日向上海市徐汇公证处办理保全证据公证，该代理人使用该公证处提供的电脑、电视机以及天猫魔盒等设备对在电视猫2.0版本应用中搜索播放涉案影片的过程进行抓包分析，抓包结果显示涉案影片来源网址包含mgtv.com、qq.com域名。上诉人提交的证据显示，涉案影片《夜店诡谈》《倾城之泪》片尾截图显示视频网站独占播映、独家视频官网支持为“迅雷看看”，《关云长》片尾显示官网视频网站为优酷，《铜雀台》片尾截图显示独家视频门户为搜狐。被上诉人提交的证据显示，迅雷公司是“迅雷看看”商标的注册申请人，www.xunlei.com网站的主办单位是迅雷公司。
　　在二审庭审中，上诉人向本院申请对电视猫软件上播放的涉案影片的播放地址来源及随机抽查电视猫软件播放其他影视作品的播放地址进行现场勘验，同时申请技术人员出庭提供技术支持。对此，本院认为，在被上诉人进行公证取证并提起一审诉讼后，上诉人已经向法院提交了两份公证书以证明涉案影片来源，因此，再就同样待证事实进行现场勘验已无必要，且其他影视作品的播放地址与本案事实无关，故二审法院并未同意上诉人的上述申请。
　　本院认为，本案二审的主要争议焦点在于：一、被上诉人迅雷公司的诉讼主体资格是否适格；二、上诉人千杉公司的被控侵权行为是否侵害了被上诉人就涉案影片享有的信息网络传播权；三、一审法院的判赔金额是否有事实与法律依据。
　　关于第一个争议焦点。关于涉案影片《关云长》，上诉人诉称星汇天姬(北京)影视传媒有限公司没有授权浙江东阳星汇天姬影视传媒有限公司独家信息网络传播权、转授权在内的权利，经查与事实不符，本院不予采信。关于涉案影片《夜店诡谈》《倾城之泪》，上诉人诉称影片片尾显示视频网站独占播映权属单位、独家视频官网支持为迅雷看看而非被上诉人迅雷公司，本院认为，涉案影片信息网络传播权的归属应以相关授权书的内容为准，在没有其他反证的情况下，影片片尾部分的显示仅起参考作用，不足以推翻授权书关于权利归属的约定。关于涉案影片《致命请柬》，上诉人诉称影片著作权人授权给北京默可影视文化传媒有限公司的时间晚于该公司授权给被上诉人的时间，故后一份授权书无效，本院认为，根据一审查明的事实，虽然两份授权书在签订时间的逻辑顺序上存在问题，但授权书所约定的授权、转授权以及维权的期限是一致的，不能因此认定后一份授权书无效。综上，本院认为，上诉人关于被上诉人诉讼主体资格的质疑均不能成立，对于上诉人的该项诉称意见不予采信。
　　关于第二个争议焦点。上诉人认为其运营的电视猫软件本身并不提供涉案影片而只是提供搜索链接服务，也即将各大视频网站的相关视频内容的播放地址提供给用户，但其对于所链涉案影片是否构成侵权不具有应知或明知的主观过错，因此，既不构成对被上诉人享有的信息网络传播权的直接侵权也不构成间接侵权。本院认为，根据一、二审查明的事实以及关联案件认定的事实，上诉人所运营的电视猫软件属于视频聚合类平台，系为用户提供搜索各视频网站视频内容，并为用户提供上述视频点播、高清直播等视频播放服务，视频资源均来自于第三方网站，本质上属于提供搜索链接的网络服务提供者，因此，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，不构成直接侵害信息网络传播权的行为。关于上诉人是否构成间接侵权，本院认为，一审法院根据电视猫软件播放涉案影片的选择流程、播放界面等事实，认定上诉人提供的搜索链接属于定向链接，并无不当，本院亦赞同一审法院在认定定向链接的基础上认为上诉人在主观上应当负有较高注意义务的判决理由，在此不再赘述。关于上诉人诉称被链视频网站实际上存在获得授权可能的情况，本院认为，上诉人作为定向链接服务提供者有义务对被链网站传播的内容是否获得授权进行了解，本案中，在被上诉人明确其对相关第三方网站未进行授权且一审法院也已尽可能核实的情况下，上诉人仍然未提供任何证据证明其所述诉称事实，本院认为，基于此也可以认定上诉人主观上没有尽到合理审查视频资源授权状态的注意义务。综上，本院对上诉人的该项诉讼理由不予采信，认为一审法院认定上诉人构成间接侵权，应承担相应民事责任，并无不当，可予维持。
　　关于第三个争议焦点。关于经济赔偿的具体数额，本案中，双方当事人并未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院综合考虑了涉案影片的类型、内容、演员知名度、侵权行为的持续时间、影片上映时间以及上诉人的侵权模式、经营规模等因素酌情确定经济损失10万元，并无不当，本院予以确认。关于合理开支，一审法院根据律师的实际出庭情况以及交通费、餐饮费等的合理支，酌情确定合理开支15,000元，符合案件客观实际，并无不当，本院予以确认。
　　综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费2,600元，由上诉人上海千杉网络技术发展有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：杨馥宇

书记员：胡  宓