上海原宏幕墙有限公司与宁波宇辰幕墙材料有限公司、曹五求等承揽合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：上海原宏幕墙有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：朱胜国，董事长。
　　委托诉讼代理人：伍助碧，上海达贤律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：孙秀英，上海达贤律师事务所律师。
　　被告：曹五求，男，1988年11月5日出生，汉族，住湖北省。
　　被告：金江，男，1984年2月18日出生，汉族，住浙江省宁波市。
　　被告(反诉原告)：宁波宇辰幕墙材料有限公司，住所地浙江省宁波市。
　　法定代表人：张明娥，执行董事。
　　上述三被告共同委托诉讼代理人：李瑾，浙江海音律师事务所律师。
　　原告上海原宏幕墙有限公司(以下简称原宏幕墙)与被告曹五求、金江、宁波宇辰幕墙材料有限公司(以下简称宇辰幕墙)承揽合同纠纷一案，本院于2018年9月4日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理中，依原告申请，本院依法对三被告采取了财产保全措施。被告宇辰幕墙于2018年10月31日提起反诉。本案于2018年11月21日、同年12月24日两次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人伍助碧，三被告共同委托诉讼代理人李瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上海原宏幕墙有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付货款741,838.24元；2、判令三被告支付违约金(以741,838.24元为本金，自2017年2月21日至实际付清之日，按日利率5‰计算)。事实和理由：2016年8月30日、9月5日、9月23日，被告曹五求挂靠、被告金江、被告宇辰幕墙承接了宁波中农信、宁波大酒店、宁波第二百货的三个外立面改造工程项目，与原告签订《铝单板加工定作合同》，向原告定作铝单板。至2016年12月22日原告送货完最后一批加工铝单板为止，原告共为三被告加工铝单板费用5,331,838.24元，扣除三被告已支付款项，三被告尚欠原告铝单板加工款741,838.24元。经原告催讨未果，遂诉至法院。
　　被告曹五求、金江辩称，不同意原告诉请。自己是宇辰幕墙工作人员，工程是曹五求代表宇辰幕墙与原告洽谈、经办，合同由金江签字，不存在挂靠关系。
　　被告宁波宇辰幕墙材料有限公司辩称，确实与被告签署过合同，原告也履行了供货义务。但因原告在供货过程中发生成品质量问题，导致工程重新采购、安装，造成工程主体方的延期和损失，工程主体方要求扣款，造成被告宇辰幕墙的损失。原告提供不合质量的货物，违约在先，故不同意原告诉请，并提出反诉请求：判令反诉被告赔偿反诉原告因产品质量问题给反诉原告造成的损失，及反诉被告同意支付的款项共675,383.30元。事实和理由：反诉被告在履行《铝单板加工定作合同》的外立面铝单板上墙过程中发生多处质量问题，导致工程无法继续，多次沟通无果，反诉原告只能找另外的供应商协调解决供货事项，因此造成的损失要求反诉被告承担。
　　反诉被告对反诉原告的反诉诉讼请求辩称：不同意反诉原告的反诉请求。供货存在色差问题自己已经提示过反诉原告并经反诉原告确认的，是反诉原告将有色差的铝单板安装在同一个立面故造成色差问题。反诉被告在催讨欠款期间，反诉原告均未提出质量问题的损失，直到起诉之后才主张。
　　本院经审理认定事实如下：2016年8月30日、9月5日、9月23日，被告宇辰幕墙作为甲方，与原告作为乙方分别签订三份《铝单板加工定作合同》，约定宇辰幕墙在原告处加工制作用于宁波中农信、宁波大酒店、宁波第二百货外立面改造工程的铝单板。其中，宁波中农信《铝单板加工定作合同》第五条第2款约定，分批次供货时，每满1500㎡支付该1500㎡货款的80%，余款三个月内付清，最后一个结点面积不足1500㎡部分，亦可进行结算……；宁波大酒店《铝单板加工定作合同》第五条第2款约定，分批次供货时，每2500平米作为一个结算批次，货到工地后5天内付至该批货款的85%，余下的部分待全部供货完毕后60天内付清；宁波第二百货《铝单板加工定作合同》第五条第2款约定，分批次供货时，每2200平米作为一个结算批次，货到工地后5天内付至该批货款的85%，余下的部分待全部供货完毕后(≤300㎡零星补板除外)60天内付清。三合同第五条“特别规定”均约定，甲方若未按时付款，则需额外支付未付总货款的5‰每日作为违约金，乙方须严格按质、按量、按期供货，如乙方延迟交货，则需额外支付该批货款的5‰每日作为违约金。第七条违约责任第3款均约定，甲方收货后若发现铝单板有质量问题，应在收货后两日内书面通知乙方，逾期将视为甲方对货物一次性验收合格，甲方认可铝单板的质量、面积等符合合同约定。
　　合同履行过程中，原告经办人陈炜与曹五求微信沟通铝单板色差问题。2016年10月25日，原告向宇辰幕墙发出联系函，载明因原材料紧张，宁波大酒店-平安大厦项目的辊涂板由两个厂家提供，会存在些许色差，因工期过紧，紧急用存在些许色差的辊涂料加急加工1-1及1-3批铝板，请宇辰幕墙相关负责人签字确认可以生产，原告尽快进行生产。曹五求在该份联系函“确认人”空白部分签名并注明：“东面板(1-3)优先保证整体一致。西面与南面要保证颜色一致”。次日，原告又发出联系函，再次提出两个供应商提供的辊涂板存在些许色差，现场已安装部分，效果差别不大，故1-1、1-2、1-3、1-4、2批可以使用该料生产，请宇辰幕墙相关负责人签字确认可以生产，原告尽快进行生产。曹五求在该份联系函“确认人”空白部分签名。2016年12月9日，陈炜微信告知曹五求“略微有些色差”，曹五求回应“先做过来吧”。
　　2016年10月31日至11月1日，曹五求通过微信向原告经办人陈炜沟通铝板掉漆问题，并向其发送“关于宁波平安大厦改造工程铝板掉漆的说明”，载明施工单位反映铝板上墙后，表面保护膜非常难撕，在撕膜的过程中，出现大面积掉漆的情况，现施工单位严重怀疑铝板质量有问题，……请原告重视，并尽快派人处理，由此质量原因引起的一切损失由原告承担。2016年12月4日、5日，曹五求通过电子邮箱向陈炜沟通铝板色差问题，并向其发送《平安色差整改通知单》(实际为2016年12月1日《监理通知单》)，告知其“平安大厦色差……无法通过验收，要求换掉，麻烦看一下，有什么方案，请尽快回复”“因工期紧，现平安色差问题，项目指挥部要求马上拆除色差的板……”并要求其回复处理方案。被告曹五求对上述电子邮件、微信聊天记录进行了保全证据公证。
　　2017年6月22日、7月17日，双方分别就宁波中农信、宁波大酒店、宁波第二百货外立面改造签署对账单，确认加工费总计5,331,838.24元，被告共付款409万元，尚余应收账款1,241,838.24元，对账单均有三被告签字及盖章，其中，宁波第二百货外立面改造对账单上手写“1.撕膜费按2.5元/m2计算面积查实后再确认2.折弯不超过6刀的弧形板按异型板价格计算待查实后再确认”；2017年11月8日宇辰幕墙又支付50万元，目前尚余应收账款741,838.24元。
　　庭审中原告、三被告均确认，宁波大酒店项目就是平安大厦项目。
　　以上事实，有原告提供的《铝单板加工定作合同》、联系函、微信聊天记录、对账单、电子商业承兑汇票，被告宇辰幕墙提供的公证书等证据及原被告陈述、证人证言等，经当庭出证、质证，本院予以确认。
　　本案的争议焦点在于：1.原告承揽的产品是否存在质量问题及是否存在延迟交货情况；2.是否存在对账单之外的撕膜费、异型板价格调整问题；3.双方是否存在违约及相应的违约责任；4.曹五求、金江与宇辰幕墙是否属于挂靠关系。
　　1.原告承揽的产品是否存在质量问题及是否存在延迟交货情况。
　　被告宇辰幕墙认为，原告产品存在质量问题，包括平安大厦(即宁波大酒店)铝单板掉漆、色差，宁波第二百货铝单板表面膜很难撕、加强筋间距不合格。对此，被告宇辰幕墙提供照片一组、宁波第二百货外立面改造工程施工方执行人苏小岛出具的证明一份，载明宇辰幕墙向宁波第二百货外立面改造工程供货的铝单板“……最突出的问题为：1.铝单板表面膜很难撕，……最终双方协商撕膜费用为2.5元/平方米；2.在结算时，要多收约7235.8米加强筋的费用，单价为8元/米……我对此提出异议，……当时我本人与上海原宏公司的陈炜及宇辰公司曹经理一同协商确认并达成书面协议……后来经现场测量加强筋间距大于400，于是协议中的费用都要求厂家承担。”并提供2017年7月27日苏小岛与陈炜、曹五求签订的协议，载明“现场抽查铝单板加强筋间距根据要求间距400mm布置，……如抽检不合格，厂方统计加强筋数量不做结算，另外还需补偿穿孔铝板部分加强筋，拆除所有费用由铝板厂方承担”，签名下方空白处苏小岛手写“经现场抽检，铝板加强筋间距大于400mm，没有根据要求400mm布置，所有加强筋均不计费用，另需要扣除穿孔板部分加强筋，费用按8元/米计算”。并提供2017年11月6日工程方宁波建工工程集团有限公司出具的证明，载明“宁波平安大厦……在工程执行过程中，铝单板上墙后出现了严重掉漆及色差等质量问题”，后宇辰幕墙承担铝单板拆装费、掉漆铝板更换费用、撕膜费、延期交货罚款共146,622元，直接在总货款中扣除。
　　被告宇辰幕墙还主张原告存在迟延交货情形，认为2016年12月份原告已经延期交货，所以微信沟通色差问题时，希望原告加紧生产，因被告宇辰幕墙与工程方达成一致不追究迟延交货损失，但原告迟延交货是事实。
　　原告对上述证据不予确认，照片与原告无关，证明不了是原告产品的质量问题；苏小岛与陈炜、曹五求签订的协议不是原件，是否陈炜签署无法认可，对苏小岛身份存疑，证人证言应当出庭作证，按照行业惯例，500mm自带加强筋，500mm之内如果要穿孔，不应放加强筋；对宁波建工工程集团有限公司出具的证明真实性、关联性均不认可。原告认为色差问题自己已经提示过被告并经确认，被告同意自行安装在不同的面，故色差问题是被告将有色差的铝板放在同一个面混装造成的。对被告宇辰幕墙提供公证书以证明自己与原告沟通质量问题，原告认为公证的微信截屏有删减；电子邮件因陈炜离职，无法核实。原告在催讨欠款期间被告宇辰幕墙均未提出质量问题的损失，直到起诉之后才主张。
　　本院认为，双方争议的质量问题包括：平安大厦色差、掉漆，宁波第二百货加强筋间距不合格。根据双方合同约定，甲方收货后若发现铝单板有质量问题，应在收货后两日内书面通知乙方，逾期将视为甲方对货物一次性验收合格……。对色差问题，原告经办人陈炜与被告曹五求于2016年10月底就开始沟通色差问题，原告两次发出联系函提示曹五求，要求宇辰幕墙相关负责人签字确认可以生产，曹五求虽注明了“东面板(1-3)优先保证整体一致。西面与南面要保证颜色一致”，但仍在两份联系函上均签字，其签字行为实际确认了原告可以继续生产存有色差的铝单板；其后并未对色差问题提出异议，直到施工方向宇辰幕墙发出《监理通知单》才于2016年12月4、5日向陈炜沟通平安大厦色差问题，要求其回复处理方案。而被告提出色差问题的时间已远远超过合同约定的异议通知时间，故本院根据合同约定，视为被告宇辰幕墙对铝单板一次性验收合格。对掉漆问题，结合被告宇辰幕墙提供的工程方证明、照片，原告提供的宁波大酒店(即平安大厦)外立面改造对账单表格中所载明的“掉漆重做板”，可以确认原告提供的宁波大酒店铝单板确实存在掉漆问题。但该问题在对账单中已作处理，对账单中“掉漆重做板”未计算金额，后经三被告签字和盖章确认。故本院认为掉漆问题双方已经处理完毕，本院不再处理。对加强筋问题，本院认为，被告宇辰幕墙提出宁波第二百货项目中的铝单板出现布置加强筋间距不合格的问题。对此，被告宇辰幕墙提供的苏小岛与陈炜、曹五求的协议及苏小岛证明因形式要件欠缺，证明力薄弱，本院难以采信；除上述证据外，被告宇辰幕墙未进一步提出其他有效证据证明双方对铝单板布置加强筋的间距标准有过特别约定；故本院对被告宇辰幕墙认为宁波第二百货铝单板布置加强筋间距不合格的主张不予采纳。
　　对迟延交货问题，本院认为，当事人应当对自己所主张的事实有责任提供证据加以证明。对该主张，被告并未提供有效证据加以证明，且综合双方在项目履行过程中的沟通情况，曹五求在收到《监理通知单》后，于2016年12月5日向原告经办人陈炜沟通色差处理方案，在明知平安大厦铝板因色差问题无法通过验收的情况下，12月9日仍在微信与陈炜沟通色差问题时回复“先做过来吧”，故本院对被告主张原告延迟交货的事实不予采信。
　　2.是否存在对账单之外的撕膜费、异型板价格调整问题。
　　原告认为，双方在合同履行过程中出现的问题，针对价格调整进行过多次协商、修改，并形成多份对账单，对此提供了2016年12月30日、2017年1月16日对账单，以证明双方就铝单板数量、价格进行了确认，包含了扣款、补漆的计价，最终三被告确认加工款1,241,838.24元。庭审中，原告称，对于撕膜费、异型板价格调整，确实未对数量和费用进行最终确认，不同意承担上述费用调整。
　　三被告认为，原告提供的对账单签字人不是曹五求，未经曹五求授权签字，与三被告无关；双方签署多份对账单，证明双方对质量问题有争议。平安大厦部分铝单板表面膜很难撕下来，导致平安大厦工程中施工方对被告宇辰幕墙的撕膜费扣款3万元，宁波第二百货工程中自己负担的撕膜费为11785.853*2.5元/m2=29,464.63元，上述属于额外费用，应当原告承担。
　　本院认为，原告提供的2016年12月30日对账单上手写“代曹五求签陈意2016.12.30”，无法确认陈意身份及是否经曹五求授权，对该份对账单真实性及关联性本院不予确认。对2017年1月16日对账单，上有曹五求、金江手写签名及宇辰幕墙盖章，且三被告在庭审中也认可双方签有多份对账单，故对2017年1月16日对账单的真实性，本院予以确认。对撕膜费的价格调整问题，本院认为，原告、三被告在2017年6月22日、7月17日的三份对账单中，其中宁波第二百货工程对账单中记载“1.撕膜费按2.5元/m2计算面积查实后再确认”，双方庭审中均认可未对撕膜面积最终确认，但均未在本院要求的期限内提供对撕膜费的书面意见，故本院对反诉原告宇辰幕墙的反诉请求中，要求反诉被告承担宁波第二百货工程撕膜费的主张在本案中不予处理。对平安大厦工程中的撕膜费扣款3万元，因宁波大酒店(即平安大厦)工程对账单表格中有“撕膜费”一行，扣减了5000元，并有原告、三被告签字和盖章确认，故本院认为就平安大厦工程撕膜费，已在对账单中处理完毕，本院不再处理。对异型板的价格调整问题，本院认为，原告、三被告均认可未对异型板数量和费用进行最终确认，但均未在本院要求的期限内提供对异型板面积、数量及金额的书面意见，故本院在本案中对异型板价格不予处理。
　　3.双方是否存在违约及相应的违约责任。
　　原告认为，被告欠款经对账确认，延迟付款违反合同约定，本案最后一批送货时间为2016年12月22日，根据本案合同第五条第2款约定的付款期限，原告统一将违约金起算点从最后一批货物的送货时间60天后起算，要求三被告承担未付金额每日5‰的违约金。
　　三被告认为，原告供货因质量问题违约在先，导致被告相应损失，应由原告承担，对此，被告宇辰幕墙提供如下证据：
　　(1)宇辰幕墙与台州市铜贵幕墙装饰材料有限公司(以下简称台州公司)签订的《铝板加工合同》、台州公司出具的证明、2017年1月12日发票一组，以证明因原告的一批铝单板存在严重色差及掉漆，被告宇辰幕墙向其他公司重新采购铝板，替换掉原告该批铝板，总计货款425,410.30元，货款已两清的事实。
　　(2)2017年8月25日平安大厦确认单及版面图一组，以证明平安大厦铝单板的供货质量问题，导致工程项目部对宇辰幕墙进行扣款146,622元的事实。
　　三被告认为，违约方是原告，不存在被告承担违约金利息问题。即使有违约金，认为利率过高，要求调整。
　　原告对上述证据(1)、(2)真实性、关联性均不予认可，认为宇辰幕墙与台州公司签订的合同与本案无关，工程项目部对宇辰幕墙扣款造成的损失无法证明是否存在，也无法证明是原告原因造成的损失。
　　本院认为，就本案加工定作合同，双方已有2017年6月22日和7月17日对账单予以确认，仅就撕膜费和折弯不超过6刀的异型板要求查实后确认，对其他问题均未提出异议或待查实后确认的意见，且上述证据(1)、(2)的真实性及与原告的关联性均无法确认，其证明力不足以推翻三被告对三份对账单中金额予以确认的事实，故本院对被告宇辰幕墙提供的上述证据(1)、(2)均不予采纳。综合本案合同和双方签署确认的对账单，本院确认被告宇辰幕墙延迟付款，违反合同约定，应当承担相应的违约责任。本案三份合同约定的付款条件不一，原告主张违约金统一从最后一批送货时间2016年12月22日的60天后起算，但未提供送货时间的依据，本院结合本案合同约定和对账单签署日期，对原告主张的违约金起算时间相应调整为最后一份对账单结算并签署的时间2017年7月17日的60天后起算，即2017年9月16日。对违约金利率，本院认为合同约定的违约金利率每日5‰过高，与被告宇辰幕墙延迟付款可能给原告造成的直接经济损失明显不符，本院根据公平原则，酌情调整违约金利率为每日1‰。
　　4.曹五求、金江与宇辰幕墙是否属于挂靠关系。
　　原告认为曹五求、金江与宇辰幕墙属于挂靠关系，为此，提供原告与金江签订的销售协议书一份。并申请原告经办人陈炜出庭作证，其陈述：“原被告合作中，主要联系人、签收人、付款联系人都是曹五求、金江，他们是宇辰公司的人，现场办公也包括他们。金江与原告有介绍业务的年度销售协议，因为金江的介绍与宇辰公司进行业务的。金江也有介绍其他的项目给我们公司，都是按照销售协议履行的。……”
　　被告宇辰幕墙对原告主张不予认可，认为曹五求是宇辰幕墙公司员工，本案合同均是以宇辰幕墙公司名义签署的。对证人证言效力不予认可，不能证明挂靠行为，曹五求和金江都是以公司名义进行经营。对原告提供的销售协议书关联性不予认可，认为该协议书2016年1月17日签署，当时金江以个人名义开展业务，与本案项目无任何关联和接触。本案的铝单板加工定作合同金江是作为宇辰幕墙的代表人签署的。宇辰幕墙是本案工程的次级供应商，从原告处进货提供给本案工程。
　　本院认为，当事人应当对自己所主张的事实有责任提供证据加以证明。原告对自己主张的曹五求、金江与宇辰幕墙属于挂靠关系，提供了陈炜证言、销售协议书一份。对陈炜的证人证言，仅能证明金江与原告存在介绍业务的关系，不仅介绍了宇辰幕墙的本案项目给原告，还介绍了其他业务给原告，故不能证明金江与被告宇辰幕墙存在挂靠关系。对销售协议书，系金江与原告于2016年1月17日签署，亦无法确认与宇辰幕墙的关联性。综上，本院认为曹五求、金江与宇辰幕墙存在挂靠关系的事实证据不足，对原告该主张，本院不予采信。
　　综上，本院认为，原告、被告宇辰幕墙间的承揽合同关系合法、有效，应受到法律保护，双方均应全面履行合同义务。原告依约履行铝单板加工定作义务后，被告宇辰幕墙未按照约定及时支付定作款，已经构成违约，应承担相应的金钱给付责任及违约金偿付责任。故对于原告要求被告宇辰幕墙支付定作款及偿付相应违约金的诉讼请求，本院予以支持，对原告要求被告曹五求、金江承担付款责任的诉讼请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。对反诉原告宇辰幕墙的提出反诉请求，其中，异型板和宁波第二百货工程的撕膜费，双方均未在本院要求的期限内提供相应意见，本院在本案中不作处理；对反诉原告提出的其他诉讼请求，本院均不予支持，理由上文已述，此处不再赘述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
　　一、被告宁波宇辰幕墙材料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海原宏幕墙有限公司定作款741,838.24元；
　　二、被告宁波宇辰幕墙材料有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海原宏幕墙有限公司违约金(以741,838.24元为本金，自2017年9月16日至被告宁波宇辰幕墙材料有限公司实际付清之日，按日利率1‰计算)；
　　三、原告上海原宏幕墙有限公司的其他诉讼请求不予支持；
　　四、反诉原告宁波宇辰幕墙材料有限公司的反诉请求均不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案本诉受理费11,218.38元，减半收取计5,609.19元，财产保全费5000元，合计10,609.19元，由被告宁波宇辰幕墙材料有限公司负担；反诉受理费5,276.92元，由反诉原告宁波宇辰幕墙材料有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　

审判员：吴桂臣

书记员：涂  哺