上海哲大土石方工程有限公司与上海盛众房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　上海市青浦区人民法院
　　民事判决书
　　(2018)沪0118民初4748号
　　原告：上海哲大土石方工程有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：熊中亚，总经理。
　　委托诉讼代理人：徐纯晔，上海东炬律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：袁家伦，上海东炬律师事务所律师。
　　被告：上海盛众房地产发展有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：李绍东，总经理。
　　委托诉讼代理人：朱小路，上海路森律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：郭婷，上海路森律师事务所律师。
　　原告上海哲大土石方工程有限公司(以下简称哲大土方)诉被告上海盛众房地产发展有限公司(以下简称盛众房产)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月19日立案受理后，依法适用简易程序。审理中，原告对涉案工程的工程量申请审价，本院依法通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司进行审价。因案情复杂，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭。本案于2018年12月7日公开开庭进行审理，原告的法定代表人熊中亚及委托诉讼代理人徐纯晔、被告的法定代表人李绍东及委托诉讼代理人朱小路、郭婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上海哲大土石方工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款人民币(以下币种均为人民币)989,720.82元；2、判令被告支付原告逾期付款违约金(按照合同总价的日万分之一为标准，自2015年3月9日计算至实际付款之日止)；3、判令被告支付原告律师代理费3万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2014年6月19日签订建设工程绿化土方合同。工程名称：上海鑫塔水尚绿化回土项目。工程地址位于青浦区华青南路东侧、沪青平公路北侧。工程内容：北区绿化土方外运回填，约定综合单价为19.80元/立方米。合同约定如发生争议，可向工程所在地人民法院起诉。原告如期完成工程，工程绿化回土方量为49,985.90立方米，但被告拖欠原告工程款，故原告诉至法院作如上诉请。
　　被告上海盛众房地产发展有限公司辩称：不同意原告全部诉讼请求。诉请1，原告无证据证明；诉请2，被告未拖欠工程款，被告付款是以原告开发票为前提，但原告未开发票，故被告不存在违约。原告主张的违约责任是关于工程运输款的约定,不符合支付条件。原告违约金标准过高，要求法院调整；诉请3，无法律依据；诉请4，由原告承担。
　　经开庭审理查明：2012年，被告(建设方、甲方)、案外人浙江宝业建设集团有限公司(以下简称宝业公司，总包方、乙方)、原告(专业承包方、丙方)签订鑫塔水尚(上海)北区总包合同补充协议(三)，约定工程名称为鑫塔水尚9-18号房及地下车库二。合同第1.6条约定，丙方承包范围为工程的土方开挖、外运、场地内短驳指定地点堆置、土方外运回填、分层夯实及土工检测试验费。第1.7条约定，开工日期为2012年5月10日，竣工日期为2012年12月28日。合同价款以综合价款计取，其中：(1)土方开挖及外运项目综合单价为36元每立方米，暂估工程量106,370立方米，暂估价3,829,320元；(2)土方开挖场地内短驳指定地点堆置项目综合单价为17.60每立方米，暂估工程量10,000立方米，暂估价176,000元；(3)土方外运回填项目综合单价19.80元每立方米，暂估工程量65,000立方米，暂估价1,287,000元，以上暂估总价为5,292,320元。第2.3条约定，乙方收取丙方全部造价的13.89%作为总包配合费，直接由乙方从丙方的工程款中扣除。第2.4条约定，本合同无预付款，待土方工程全部工程完成并由甲乙双方确认的主体工程至结构封顶时，甲方支付丙方所完成合格工程量的70%给乙方，再由乙方扣除相应款项(即前述总包配合费)后且在丙方提供的相应正规发票后十个工作日内按比例支付给丙方，余款土方工程验收合格之日起30日内，丙方向甲方提交完整的土方工程结算资料，与甲方办理结算手续。双方办理结算手续后10个工作日内，甲方向乙方付清余款，并由乙方扣除相应款项(即前述总包配合费)后支付给丙方。如甲方原因不能及时支付款项，则相应责任均由甲方承担。第7.1条约定，如丙方未按本合同工程进度计划表执行的，丙方须向甲方缴付逾期违约金以赔偿延误的损失。延误的每天或不足一天须偿付相当于合同金额0.5‰的逾期违约金，工期不予顺延。第7.2条约定，如甲方未按合同规定的时间内支付工程款的，延误一天须付丙方合同金额的0.5‰的逾期违约金，等。
　　另查明：2014年6月19日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《建设工程绿化土方合同》，约定乙方为甲方施工，工程名称为：上海鑫塔.水尚绿化回土项目；工程地址为青浦区华青南路东侧、沪青平公路北侧；工程内容：北区绿化土方外运回填。第3.1条约定，甲乙双方商定的综合单价为19.80元/每立方米。第3.2条约定，绿化回填土总量暂定20,000立方米，暂定工程款396,000元。实际工程款按照本条第1款约定的综合单价及实际完成且经甲方确认的绿化回填土总量确定。第4条约定，乙方于本合同项下的义务全部完成且经甲方认可后30日内，甲方付清全部购土工程款(按甲方确认的工程量结算)。甲方付款前，乙方应向甲方开具等额有效的税务发票，否则甲方有权迟延支付，且不承担任何责任。第6.4条约定，乙方必须按照甲方要求把绿化土送至甲方指定地点，卸土机械由乙方负责，绿化造型机械由甲方指定的绿化单位承担，乙方应保证按质按期完成工作任务。第9.2条约定，甲方未按约定时间支付工程运输款的，每迟延一天，赔偿乙方合同总价的万分之一。乙方未根据甲方要求延期运输，每迟延一天，赔偿甲方合同总价的日万分之一；迟延超过10天的，甲方有权解除本合同，并要求乙方承担合同总价10%的违约金，甲方另有其他损害的，有权要求乙方赔偿。第9.3条约定，除上述规定外，任何一方违反本合同约定，守约方有权就其所受损害要求对方承担损害赔偿责任，等。
　　又查明：原被告未对涉案绿化土方工程款进行过结算，原告未向被告开具税务发票，被告未支付过原告绿化土方的工程款，原被告因工程款欠付问题致讼。
　　审理中，依据原告申请，本院通过上海市高级人民法院依法委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对涉案工程量进行审价，审价单位司法鉴定意见书，载明：“在鉴定过程中，原告对被告提供的施工图纸表示确认，但双方对绿化回填土的起始标高存在争议，原告认为道路东侧绿化回填土起始标高为3.57m，地库顶板绿化回填起始标高为顶板结构标高，剩余部位绿化回填起始标高为原始自然地坪标高3.51m，最终完成面回填土标高为平均5.363m。被告认为，地库顶板绿化回填起始标高4.4m，剩余部位绿化回填起始标高为4.55m，最终完成面回填土标高按照4.85m，扣除由案外人(绿化施工单位)回填的土方8,487.90立方米。我司认为，原被告确认的施工图纸不能确定绿化回填的起始标高，双方根据各自的资料提出的不同绿化回填起始标高属法律问题，根据原被告意见分别计算，由法院裁决。鉴定意见为：根据原告意见，绿化回填土方的数量73,133.76立方米，单价为19.80元每立方米，造价为1,448,048元；根据被告意见，绿化回填土方的数量为6,544.78立方米，单价为19.80元每立方米，计算造价为129,587元。”为此，原告支付鉴定费20,000元。
　　以上查明的事实，由原、被告的陈述，鑫塔水尚(上海)北区总包合同补充协议(三)、建设工程绿化土方合同、司法鉴定意见书等证据予以证明，并经庭审质证属实，本院予以确认。
　　审理中，原告表示：1、原告已按合同约定完成绿化土方回填，双方进行过土方量核算。原告开具发票前要求被告对工程量确认但被告未确认，故原告至今无法开发票。因被告未付工程款，原告曾在2016年发函催款。为此，提供了：(1)设计图；(2)土方量核对表(2015年2月6日)，该土方量核对表中有原告法定代表人熊中亚、案外人陈玲香签字；(3)EMS面单及签收记录。被告认为上述证据均非原件，真实性均不确认，设计图和核对表无法体现与本案的关联性。2、市政道路东侧标高是5.363米,其余标高按照4.9米计算。地库顶板起始点为4.4米，道路东侧起始点是3.57米，剩余部分起点是3.51米，鉴定报告全部按照5.363米计算。本案所涉回填土都是原告施工，8,000多方不应扣除，被告认为是4.85米没有依据。对鉴定报告中被告部分不予确认。鉴定报告原告核价大于原告诉请，对此无异议。原告施工的绿化回土方量为49,985.90立方米,按照每立方米单价19.80元，被告应付工程款989,720.82元。3、仲裁裁决的合同是土方开挖回填合同，本案是绿化土方合同。被告将土方工程合同与绿化土方合同混淆，仲裁裁决的合同是土方开挖回填的合同，本案是原被告间的合同，与宝业公司无关，是在土方回填的基础上再次将被告需要的北侧绿化造型及绿化土方回填。为此，提供了仲裁裁决书，该仲裁裁决书中查明2012年12月17日，宝业公司鑫塔水尚9-18号房及地下车库二土方工程中土方开发工程量为112,000立方米，总价4,032,000元，土方回填量为48,000立方米，总价950,400元，合计总价4,982,400元。宝业公司分别于2013年1月21日、2月6日和2014年1月26日扣除总包配合费631,995元后向原告支付了3,918,005元。被告对该证据的真实性无异议，但原被告及总包已经在工程中作出结算。4、原告诉讼支出3万元律师代理费，合同第9.3条关于原告损失的约定，包含律师代理费。为此，提供了律师代理合同及发票。被告认为合同在2017年3月签订，与本案无关；发票无原件且时间为2017年2月，真实性不予确认。
　　被告表示：1、涉案项目施工前在监理单位的监督下，发包方及总包方对现场标高进行测量并书面确认。2017年3月9日，总包方宝业公司对涉案工程土方量进行标高结算确认。为此，提供了：(1)现场标高测量表；(2)鑫塔水尚土方工程结算标高确认。标高确认中显示：原始自然标高为3.51米，用地红线范围内(除车库顶外)土方回填标高4.55米，车库顶土方回填标高4.4米。原告对上述证据的真实性均不认可，标高测量表没有时间，标高确认是被告与宝业公司间，均无原告确认。2、除了种植的土方外，绿化土方都是原告完成，但已经包含在三方签订的合同中。因原告未向被告提供结算文件，故绿化土方原被告未结算过。2017年5月12日，被告与宝业公司就鑫塔水尚项目包含土方内的工程欠付款达成调解协议，确认土方造价为466万元。同年5月15日，上海市第二中级人民法院根据调解协议执行了包括土方结算造价466万元工程款。同年5月17日，被告与宝业公司对鑫塔水尚项目进行结算，再次明确土方结算造价为466万元，并明确日后土方最终结算造价超过466万元的部分，由总包宝业公司按分包协议向原告支付。为此提供了：(1)调解协议；(2)民事裁定书；(3)鑫塔水尚项目7/27,7/28丘地块住宅项目北区9#-18#楼、北区车库、地下及地上图纸所示建筑物的土建及安装工程结算协议。调解协议载明：本工程土方结算造价为466万元，若日后土方最终结算价超过466万元部分由被告承担，(目前盛众房产已支付土方工程款455万，尚余11万，该款项待土方分包单位哲大土方确认结算金额，且得到盛众房产书面确认后，再由宝业公司按土方分包合同条款支付相应金额给上述分包单位。原告对证据(1)、(2)的真实性无异议，当时双方在诉讼中，对有损原告利益的不确认。对(3)不予确认，是被告与宝业公司的协议，不应强加于原告。3、总包方宝业公司的工程施工内容包括回填土项目，被告的鑫塔水尚项目(北区)的土方工程项目中包括绿化回填土，该部分土方项目是上海聚隆绿化发展有限公司施工而非原告。为此，提供了：(1)工作联系函；(2)鑫塔水尚项目小区北区：道路、绿化、景观、安装工程施工合同。原告对(1)、(2)真实性均不确认，(1)是被告单方制作；(2)与本案无关，即使真实，承包范围仅是绿化种植。4、鉴定报告根据原告的主张计算出的造价与原告诉请主张不一致，原告向鉴定单位陈述的标高有误差，鉴定报告不能作为本案依据。征询意见中是54万元，即使标高达到5.363，最多也就54万元，原告主张的工程款证据不足。
　　鉴定单位表示：原告认为起始标高3.57米，地库顶板绿化回填标高4.4米，总体完成面5.363米，根据原告提供的资料，最终计算出回填土方量是7万多方。因原被告均未提供图纸显示标高，现在测量的标高与当时标高不同，现在现场测量会出现沉降、分化，所以现在的4.85米是根据被告的陈述，5.363米是根据原告提供的资料，地库顶板上有10厘米保护层已经考虑进去。鉴定报告计算的工程量是北侧绿化回填土方工程量，种植土已经扣除了被告陈述的种植土。
　　根据庭审查明的事实，本院认为，原、被告在2014年6月19日签订的建设工程绿化土方合同是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原告为涉案土方工程的施工人，合同约定原告在合同项下义务全部完成并经被告认可后30日内，被告付清全部工程款(按被告确认的工程量结算)，现双方对原告工程量结算存有争议，被告不认可原告主张的工程款，对此本院认为，首先，原告提供了2015年2月6日的土方确认表中已经显示标高，平均高为5.363米，被告虽不予认可该证据，但该证据有被告公司人员陈玲香的签字确认。确认土方标高，说明原被告就涉案土方的标高进行过测算，标高的测算是确认土方量的前提；其次，被告虽提供证据证明其与总包方宝业公司已就土方工程款进行结算，但该结算过程原告并未参与，结算后并未经原告确认，被告也未提供证据证明其与宝业公司产生结算款金额的工作量依据。另，原被告及总包签订过三方合同，原被告又签订了涉案合同，两份合同相互独立，时隔二年签订，工程内容不一致。被告表示原告鉴定的是包含总包施工量在内的所有土方工程量，且被告已与总包就部分土方进行结算，结算的部分与原告施工的部分有重叠，但对此重叠部分被告并未举证；再次，鉴定意见书系有资质单位出具，鉴定人员出庭接受质询，鉴定意见书可作为判决之参考。鉴定意见书确系对现场土方的测量，鉴定单位表示因沉降分化等原因，现场测量标高与当时测量标高会存误差，鉴定意见书测量的是北侧绿化回填土方量，已扣除了被告陈述的种植土，虽鉴定意见书根据原告方式核算的金额高于原告主张的金额，但原告仍按照其自认的土方量主张工程款，故本院综合双方举证、标高确认、原告自认、鉴定意见书等，认定原告主张工程款的金额合情合理，本院予以支持，故被告应付原告工程款989,720.82元。关于逾期付款违约金，因原告未按约向被告开具等额有效的税务发票，按约被告无需向原告承担违约责任，故该项诉请，无相应依据，本院不予支持。关于律师代理费，合同并未约定原告损失包含律师代理费，故该项诉请依据不足，本院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
　　一、被告上海盛众房地产发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海哲大土石方工程有限公司工程款人民币989,720.82元；
　　二、原告上海哲大土石方工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币13,977.50，由原告上海哲大土石方工程有限公司负担人民币550元，被告上海盛众房地产发展有限公司负担人民币13,427.50元；鉴定费人民币20,000元，由被告上海盛众房地产发展有限公司负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　
　　审判长　　　孙佑正
　　人民陪审员　　　施美蓉
　　人民陪审员　　　沈跃跃
　　二〇一九年三月二十九日
　　书记员　　　黄鑫

审判员：施美蓉

书记员：孙佑正