上海天策房地产咨询有限公司与上海新明环球置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海天策房地产咨询有限公司，住所地上海市金山区。
　　法定代表人：林韵青，执行董事。
　　委托诉讼代理人：戴佐江，上海市锦天城律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：孙立慷，上海市锦天城律师事务所律师。
　　被告：上海新明环球置业有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：范光培。
　　委托诉讼代理人：陶灏婷，上海市君悦律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：童非，上海市君悦律师事务所律师。
　　原告上海天策房地产咨询有限公司(下称“天策公司”)与被告上海新明环球置业有限公司(下称“新明公司”)商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，由审判员徐熙春、许雯雯、人民陪审员顾伟萍组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提起诉讼，请求判令：1、被告支付佣金人民币(以下币种同)143,883元；2、被告支付溢价分成18,906.6元；3、被告返还保证金1,000万元；4、被告支付逾期付款违约金(以10,162,789.6元为基数，按日千分之0.5计算，自2018年1月1日起计算至实际支付之日止)；5、被告赔偿损失614,810元；6、被告支付律师费12万元。事实与理由：2017年3月23日，原、被告与案外人浙江融亿营销策划有限公司(下称“融亿公司”)共同签署了《新明六一广场委托包销协议》(下称《包销协议》)，约定：被告全权委托融亿公司代理销售“新明六一广场”项目(下称“本项目”)，经被告同意，由融亿公司转委托原告独家包底价代理销售本项目，被告承诺本项目具备合法、正常的出售条件，并承诺如期足额支付原告佣金及溢价分成。《包销协议》签订后，原告依约向被告支付了保证金人民币1,000万元，并出资搭建、装修了临时售楼处，制作了项目宣传推广所需的宣传物料，积极开展宣传及销售活动。但是，因被告未能按照合同约定处理好前期已购房业主的交房及维权事宜，导致前期已购房业主频繁前往项目现场主张权利，造成原告无法正常开展销售活动。此外，被告长时间拖欠前期合作的渠道公司佣金，导致原告无法正常启动市场渠道。与此同时，被告也未足额支付原告佣金及溢价分成。2017年10月中旬，本项目网签备案中止，直至2017年12月30日本项目网签备案也未恢复。为此，原告多次要求被告履行合同义务，但均未果。基于以上情况，原告为维护自己的权益诉至法院，要求判如所请。
　　被告辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、被告不同意支付佣金，且未结佣金数额应为134,430元；2、原告并未满足《包销协议》约定的销售业绩、溢价条件等；3、被告实际收取的保证金为480万元，根据《包销协议》约定，原告没有完成业绩指标的情况下，被告有权扣除保证金中的相应部分，故不同意返还保证金；4、对违约金的计算基数持有异议。争议产生以来，被告一直积极与原告沟通解决，并要求原告就相关佣金进行财务对账，但却至今未收到原告关于应结未结佣金的具体结算金额，故被告无需承担因原告怠于履行结算手续而扩大的损失；5、原告为完成《包销协议》而支出的相应成本理应由其自行承担；6、因上海市对于类住宅及商办项目进行整顿，本项目作为商铺亦受到影响，故被告并无违约行为，无需承担律师费及违约金。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的庭审陈述及经本庭审查确认的证据，本院确认如下事实：
　　2017年3月23日，新明公司(甲方、委托人)、融亿公司(乙方、代理方)与天策公司(丙方、受托方)签订《包销协议》一份,其中约定：为快速推动本项目的销售进度，就甲方全权委托乙方代理销售本项目，并经甲方同意，乙方转委托丙方独家包底价代理分销本项目等事宜，甲、乙、丙三方本着平等互利、友好协商、合作共赢的原则，达成本协议；本项目地址位于上海市浏翔公路XXX号，系本项目当中的610套商铺房源；销售代理期限自本合同签署之日起至2017年12月30日止。该合同第四条代理佣金及溢价支付约定：1、代理佣金，客户支付首付款达购房合同总价50%及以上，且完成购房合同签约后一周内，甲方应向丙方支付购房合同总价的15%作为丙方销售佣金(其中2%为乙方的管理费，由丙方足额收到甲方支付的佣金一周内代为转付)；2、溢价分成，在甲方实收底价基础上整体上浮15%作为销售公司销售底价，超出销售公司销售底价部分即为溢价，溢价部分按甲方70%、丙方30%的原则分配。每季度进行一次结算溢价分成，甲方应在季度完成后一周内向丙方支付溢价部分分成的30%中的50%，剩余部分计入年度指标的保证金待丙方100%完成销售指标后七日内支付给丙方。3、甲方承诺，及时支付佣金及溢价分成，若甲方未能按约定时间支付丙方佣金及溢价，则丙方有权无条件单方面解除本协议，丙方解除本协议后五天内甲方应无条件退还丙方已付的所有保证金并支付未付清的销售佣金、溢价分成及违约金，甲方逾期未退还或未付清的，每逾期一日按逾期未返还或未付清款项金额的日千分之二支付丙方违约金。该合同第五条保证金及业绩考核约定：1、保证金，丙方支付甲方保证金1,000万元；分月及季度进行指标考核，未完成当月50%暂扣200万元(2017年4月不作为指标考核月份)，3个月(一个季度)指标未100%完成，甲方有权无条件解除合同并扣除1,000万元保证金；次季度如继续履行合同，乙方需补齐保证金1,000万元；当月指标超额部分可以按补后不补前原则，计入次月或次阶段完成指标；完成年度指标时，保证金全部退回。2、丙方支付甲方保证金到账后一个工作日内，甲方应付清前期拖欠丙方的佣金共计580万元，若甲方逾期付清该佣金的，丙方有权无条件单方面解除本协议，丙方解除本协议后三日内甲方应退还丙方已付的所有保证金并付清所拖欠的佣金，甲方逾期未退还或未付清的，每逾期一日按逾期未返还或未付清款项金额的日千分之二支付丙方违约金。3、合同有效期内，乙方按期对丙方的销售进度进行考核(1)丙方于2017年6月30日前完成签约合同总销价款1.8亿元(4月0.5亿、5月0.7亿、6月0.6亿)；(2)丙方于2017年9月30日前完成签约合同总销价款2.6亿元(7月0.7亿、8月0.8亿、9月1.1亿)；(3)丙方于2017年12月31日前完成签约合同总销价款2.6亿元(10月0.7亿、11月0.9亿、12月1.0亿)……5、对于在合同履行期间，因法律法规的修改调整，或上海房地产销售政策发生重大变化，导致本项目无法对购房客户进行网签备案、项目销售无法继续进行的，该政策影响阶段，甲方不对丙方进行业绩考核，相应考核周期顺延。若政策周期超过60天，丙方有权免责解除本协议，甲方不追究丙方责任。该合同第六条第2点约定，本合同履行期内，甲方提供该项目现场售楼处、办公用品(包括但不限于电脑、打印机、耗材、网络等)供丙方无偿使用，乙方应对前述财产进行维护和管理。该合同第六条第6点约定，甲方应积极配合丙方销售推广等各项销售工作的开展，由此发生的相关广告宣传、推广及营销费用，由丙方承担。该合同第六条第9点约定，甲方应处理好前期合作的销售代理公司及销售渠道公司的未结佣金，处理好前期已购房业主的交房及维权事宜，若因业主维权、销售代理公司、渠道公司追讨佣金导致丙方销售工作无法正常进行或市场渠道无法启动，丙方有权将考核指标周期顺延直至所有纠纷解决、消除影响为止。但顺延期限达到一个月丙方销售工作仍无法正常开展的，丙方有权选择单方解除本协议，并有权要求甲方退还保证金、付清佣金和溢价分成。甲方逾期未退还或未付清的，每逾期一日按逾期未返还或未付清款项金额的日千分之二支付丙方违约金。该合同第七条第6点约定，乙方提供不少于2辆看房班车供丙方无偿使用(班车费用由乙方承担)。该合同第十一条第2点约定，任何一方违反本合同约定，给守约方造成损失的，均应赔偿守约方因此产生的所有损失(包括但不限于丙方对本项目现场广告投放费用、阵地包装费用及新售楼处装修费用、诉讼费、律师费、赔偿费等)。该合同第十二条第1点约定，由于不可抗力的发生，致使本协议不能按约定的条件履行时，一方应立即通知对方，对不可抗力所造成的损失，任何一方不得提出赔偿要求。
　　2017年4月12日，天策公司向新明公司转账支付保证金80万元。当日，新明公司即出具了收到保证金480万元的收据。2017年5月4日，天策公司又分两次共计向新明公司转账支付保证金400万元。双方前期就新明公司开发的酒店式公寓项目也存在委托包销关系，在该项目上新明公司欠付天策公司佣金共计5,201,835元，天策公司于2017年4月17日向新明公司开具了该5,201,835元对应的服务费发票。双方一致同意以酒店式公寓项目欠付佣金520万元及天策公司转账支付的480万元共同构成《包销协议》约定的保证金1000万元。为开展销售工作，天策公司支出宣传、广告、印刷等费用计65,160元，模型设计服务费78,600元、租车费10,050元。
　　又查明，上海市住房和城乡建设管理委员会于2017年1月7日发布《本市集中清理核查商业办公项目，在此期间暂停此类项目的网上签约》的公告，称“近期关于商业办公项目违规销售、擅自改建的投诉大量增加……自1月6日起，市住建委会同相关部门对商业办公项目进行集中清理核查，在此期间暂停此类项目的网上签约。”上海市住房和城乡建设管理委员会后于2017年5月17日发布了《关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见》，对本市商业办公项目开展清理核查及整顿工作。
　　2017年上半年起，购买酒店式公寓的多个业主前往原售楼处进行维权。天策公司因不能正常开展销售工作，故于2017年4月、5月、9月、10月分别向融亿公司、新明公司、新明中国环球控股有限公司发函，要求新明公司、融亿公司：1、尽快解决与已购房业主的纠纷，尽快处理好前期销售代理公司及销售渠道公司的佣金，为正常销售提供客观条件；2、在影响消除前，销售考核指标周期予以顺延；3、在影响消除前，按20,000元/天的标准给予补偿……。为开展销售工作，天策公司于2017年4月定作了集装箱并另选地址以该集装箱搭建新的售楼处，同时进行水电、卫生设施安装，为此支出费用共计461,000元。
　　再查明，《包销协议》约定的包销期间届满前，新明公司向天策公司提交《协议书》一份，该《协议书》中新明公司为甲方，天策公司为乙方，其中约定：1、根据甲乙方于2017年3月23日签订的《包销协议》相关规定，双方确认应结未结给乙方的佣金总额为143,883元(详见附件1清单)；2、截止至2018年3月18日止，甲方已处理涉及乙方29单退单，应当向乙方支付佣金共3,349,506元(详见附件2清单)，甲乙双方确认前述佣金从乙方已支付的销售保证金1000万元中扣除(该笔保证金金额由乙方所支付的480万现金汇款以及甲方应结未结的520万元销售佣金两部分组成)，扣除后剩余销售保证金为6,650,494元；3、甲方以原协议约定的底价抵相应价值商铺的形式抵还甲方应结未结给乙方的佣金143,883元(即本协议第1条金额)以及剩余销售保证金6,650,494元(即本协议第2条金额)，共计6,794,377元……该《协议书》附件一部分内容如下：
　　房号大定客户姓名订单总额包销底价付款方式签约日期应结佣金请佣日期结佣日期结佣金额未结佣金未结溢价(天策3成/50%)
　　B1-113黄开富江美丽1,020,000989,293贷款2017.7.20148,XXXXXXX.7.212017.7.31148,39404,606
　　2138汤哲辉韩金芳730,000702,419贷款2017.8.29105,XXXXXXX.9.12017.10.11105,36304,137
　　2139周新华690,000689,066贷款2017.9.17103,XXXXXXX.9.182017.10.11103,XXXXXXX
　　252王素美900,000896,200贷款2017.9.30134,430134,430570
　　491,547357,117134,4309,453
　　该《协议书》附件二列明了29户退房业主的相关信息及佣金数额计3,349,506元。天策公司仅认同该《协议书》上保证金1,000万元的构成，因对其他内容有异议故未在该《协议书》上签字。
　　实际上，天策公司就本项目共计代销了四套商铺并提供了佣金及溢价分成计算表格。该表格与上述附件一表格中记载的房号、客户姓名、订单总额、包销底价、已结佣金内容均一致，但天策公司按合同总价15%计算的应结佣金与按溢价总额30%计算的溢价分成异于上述附件一之对应项目。因就酒店式公寓相关佣金是否应扣除退房部分对应之佣金，双方发生争议并协商未果，天策公司故诉至本院，并为此支出律师费12万元。本案诉状副本、传票等应诉材料于2018年10月9日被签收。
　　审理中，天策公司陈述：2017年1月起商铺项目的网上签约被停止，同年4、5月份恢复，随后于9、10月份又被停止。对此，新明公司则表示2017年10月以前均能进行网上签约，10月起至年底网上签约被停止。
　　本院认为，天策公司、新明公司与融亿公司签订的《包销协议》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，各方均应按约履行。《包销协议》签订前以及履行期间，上海市对商业办公项目开展清理核查及整顿工作，又结合现当事人双方关于网上签约的陈述可知，本案商铺项目受政策影响直至包销期间届满也无法正常销售，故应按照《包销协议》第五条第5点之约定，新明公司不对天策公司进行业绩考核。现《包销协议》已期满，天策公司与新明公司应就双方权利义务进行清算。天策公司共计代销了四套商铺，且天策公司与新明公司就该四套商铺的房号、客户姓名、订单总额、包销底价、已结佣金未有争议，与前文《协议书》附件一表格所载一致。就此，根据《包销协议》第四条第1点，计算的佣金总额为501,000元，扣除新明公司已支付的357,117元，仍应支付143,883元；而根据《包销协议》第四条第2点，计算的溢价分成为18,909.6元。至于保证金，双方一致确认将新明公司在酒店式公寓项目上欠付的佣金520万元转化为本案商铺项目的保证金，天策公司并就该520万元开具了相应服务费发票，双方实则已就520万佣金结算支付完毕，天策公司同时以该佣金支付了本案所涉保证金；此外天策公司又另向新明公司支付了480万元，如此共同构成了1,000万元保证金，包销期满后新明公司理应向天策公司返还该保证金。新明公司以酒店式公寓项目存在29户业主退房而要求扣减保证金的主张于法无据，且与本案不属于同一项目，新明公司可于另案寻求解决。现有证据不能表明天策公司已按《包销协议》约定行使解除权，故其径行以《包销协议》第四条第3点及第六条第9点主张逾期付款违约金缺乏依据。考虑到双方未就协议期满后的退款问题进行约定，且天策公司未举证证明其已向新明公司主张过支付佣金及溢价分成、退还保证金，故应认定天策公司主张退还保证金等意思于诉状副本送达之日到达新明公司，并应于次日起按银行同期贷款利率的标准计付逾期付款违约金。《包销协议》第六条第2点约定，由新明公司提供现场售楼处，实际上因酒店式公寓的购房业主维权而无法使用原售楼处，天策公司先行出资另选址搭建了集装箱售楼处，由此支付的费用461,000元理应由新明公司承担。关于宣传、广告、印刷等费用计65,160元，模型设计服务费78,600元、租车费10,050元，根据《包销协议》第六条第6点、第七条第6点之约定，天策公司要求新明公司承担无相应依据，本院不予支持。关于律师费，新明公司未能处理好与酒店式公寓购房业主的矛盾，业主维权导致商铺项目无法正常销售，应当依据《包销协议》第十一条第2点之约定，向天策公司支付律师费12万元。
　　综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
　　一、被告上海新明环球置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海天策房地产咨询有限公司佣金143,883元；
　　二、被告上海新明环球置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海天策房地产咨询有限公司溢价分成18,906.6元；
　　三、被告上海新明环球置业有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告上海天策房地产咨询有限公司保证金1,000万元；
　　四、被告上海新明环球置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海天策房地产咨询有限公司逾期付款违约金(以10,162,789.6元为基数，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的标准，自2018年10月10日起计算至实际支付之日止)；
　　五、被告上海新明环球置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海天策房地产咨询有限公司搭建集装箱售楼处费用461,000元；
　　六、被告上海新明环球置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海天策房地产咨询有限公司律师费12万元；
　　七、对原告上海天策房地产咨询有限公司的其他诉请不予支持。
　　如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案受理费94,594元，保全费5,000元，诉讼费用合计99,594元，由原告负担996元，被告负担98,598元(被告负担之款，应于本判决生效后七日内交付本院)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：许雯雯

书记员：徐熙春