上海宇马铝制品有限公司与广东凤铝铝业有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：上海宇马铝制品有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：雷必友，总经理。
　　委托诉讼代理人：周木山，上海沪泰律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王利芳，上海沪泰律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：广东凤铝铝业有限公司，住所地广东省佛山市。
　　法定代表人：吴小源，董事长。
　　委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：刘哲，上海创远律师事务所律师。
　　原审被告：上海市奉贤区绍贵铝材经营部，经营场所上海市奉贤区南桥镇新建东路XXX号。
　　经营者：魏绍贵，男，1965年12月14日出生，汉族，户籍地江西省南昌市安义县龙津镇杨梅一路XXX号XXX幢XXX单元XXX室，现住上海市奉贤区南桥镇新建东路XXX号。
　　上诉人上海宇马铝制品有限公司(以下简称宇马公司)因与被上诉人广东凤铝铝业有限公司(以下简称凤铝公司)、原审被告上海市奉贤区绍贵铝材经营部(以下简称绍贵经营部)侵害商标权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初20192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案，依法组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人宇马公司法定代表人雷必友、委托诉讼代理人周木山、王利芳，被上诉人凤铝公司的委托诉讼代理人马式辉、刘哲，原审被告绍贵经营部经营者魏绍贵到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
　　上诉人宇马公司提出上诉请求：撤销一审判决第一、第三、第四、第五、第六项内容，依法改判上诉人不构成商标侵权或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定涉案标识“凤铝亚”与被上诉人第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标构成近似存在错误。被上诉人持有的第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标中的“铝”字为产品通用名称，“凤”字的显著性和识别性不大。上诉人的“凤铝亚”标识与被上诉人商标存在显著区别。且“凤铝亚”标识和被上诉人商标在主体部分、文字数量、体现风格方面均存在巨大差异，通过在显著位置上贴膜可以使相关公众对产品来源进行识别，故不会导致混淆、误认。二、上诉人使用“凤铝亚”标识不存在攀附被上诉人商标的故意，不存在恶意侵权。三、一审法院判赔数额过高，缺乏事实和法律依据。四、绍贵经营部销售的商品不仅仅为“凤铝亚”铝材，上诉人对绍贵经营部赔偿不应承担连带赔偿责任。五、一审法院对被上诉人主张赔偿合理费用人民币1.5万元(以下币种相同)，缺乏相关证据证明，不应予以支持。
　　被上诉人凤铝公司辩称：不同意上诉人上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。“凤铝亚”标识与涉案商标近似，且相关消费者会认为“凤铝亚”标识与被上诉人的商品具有一定联系，确实造成了混淆、误认，故上诉人使用“凤铝亚”标识构成商标侵权。
　　原审被告绍贵经营部未发表意见。
　　凤铝公司向一审法院提出如下诉请：1.宇马公司、绍贵经营部立即停止侵犯凤铝公司注册商标专用权的行为，并销毁库存；2.宇马公司、绍贵经营部在相关报纸上公开向凤铝公司赔礼道歉、消除影响，并拆除绍贵经营部位于奉贤门店凤铝字样店招(凤铝铝材奉贤南桥直营店字样)商业标识；3.宇马公司、绍贵经营部赔偿凤铝公司经济损失200万元；4.宇马公司、绍贵经营部承担凤铝公司为制止侵权的合理支出5万元。在审理过程中，凤铝公司明确第一项诉讼请求为：宇马公司立即停止生产和销售侵犯凤铝公司第XXXXXXX号(驰名商标)、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权铝型材，绍贵经营部停止销售侵犯凤铝公司上述三个注册商标专用权铝型材，并销毁宇马公司位于金汇镇光泰路XXX号XXX幢厂房内103吨凤铝亚侵权产品及120卷(每卷50米长)的贴膜，销毁绍贵经营部位于上海市奉贤区南桥镇新建东路XXX号经营场所内约8吨的凤铝亚产品及凤铝品牌滑轮产品(对于滑轮产品不主张赔偿损失)；变更第三项诉讼请求为主张赔偿经济损失300万元；变更第四项诉讼请求为判令宇马公司、绍贵经营部承担凤铝公司为制止侵权的合理支出57,650元，包括律师费5万元、担保费6,000元、差旅费1,650元。
　　一审法院认定事实：
　　凤铝公司成立于1990年12月18日，注册资本1,200万元，经营范围包括生产、销售：铝合金型材、不锈钢型材、金属制品等。
　　宇马公司成立于2007年3月9日，注册资本100万元，经营范围包括铝制品、金属制品制造、加工、销售，门窗加工、销售，不锈钢制品、五金、建筑材料等批发、零售。
　　绍贵经营部系个体工商户，成立于2008年5月21日，经营范围包括铝材、铝合金门窗及配件零售。
　　2001年至2010年期间，国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)先后核准凤铝公司注册第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标，核定使用的商品类别均为第6类，包括铝合金型材、不锈钢型材等，注册有效期限分别至2021年4月27日、2024年3月20日、2020年7月6日止。
　　2007年9月，凤铝公司生产的“凤铝FENGLU”牌建筑用铝合金型材被国家质量监督检验检疫总局评定为“中国名牌产品”，授予《中国名牌产品证书》。2008年，国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)作出商评字(2008)第01167号《关于第XXXXXXX号“凤铝”商标异议复审裁定书》，裁定书中记载：……依据查明事实可知，申请人(凤铝公司)自1995年开始在铝型材商品上使用“凤铝”文字商标，在被异议商标申请注册前，申请人第XXXXXXX号“凤铝FLENLU”商标已经在铝型材商品上获得注册。由于产品质量好，申请人“凤铝”铝型材历年来获得多项荣誉，在同行业中一直处于领先地位。经过多年广泛的销售使用和大量的广告宣传，申请人使用在铝型材商品上的“凤铝”商标已经广为相关消费者所知晓，在被异议商标申请注册之前已具备驰名商标的知名度，依据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第十四条规定，申请人第XXXXXXX号“凤铝FLENLU”商标可以被认定为驰名商标。同年4月7日，佛山市工商行政管理局出具证明，根据商评委商评字[2008]第01167号文件，证明凤铝公司注册的第XXXXXXX号“凤铝FLENLU”商标为驰名商标。
　　2007年11月26日，宇马公司向商标局申请注册第XXXXXXX号“凤铝亚”商标，商品类别为第6类金属材料。2009年12月6日，该注册申请经初审公告。2010年2月8日，凤铝公司对“凤铝亚”商标的注册提出异议。2011年12月12日，商标局作出(2011)商标异字第50444号《“凤铝亚”商标异议裁定书》，认定宇马公司被异议商标“凤铝亚”与凤铝公司引证于类似商品上在先注册的“凤铝FLENLU”等商标构成近似，第XXXXXXX号“凤铝亚”商标不予核准。2017年6月16日，宇马公司再次向商标局提出申请，在第6类商品上注册第XXXXXXXX号“凤铝亚”商标。
　　2017年6月14日，上海市奉贤区市场监督管理局派员至上海市奉贤区南桥镇新建东路XXX号绍贵经营部进行执法检查。该处门头显著位置显示第XXXXXXX号注册商标“”“凤铝铝材奉贤南桥直营店”以及“手机：XXXXXXXXXXX”。现场笔录记载：现场当事人正从事铝材及配件的销售活动。现场查见当事人销售的铝型材上贴有不干胶，上面印有“凤铝亚铝型材”“上海宇马铝制品有限公司”“凤铝亚FENGLVYA”等文字，现场查见70双轮5个，上面印有“凤铝专用”文字。询问笔录记载：魏绍贵称，其于2017年5月17日从上海景靓建筑装饰工程有限公司进的货，进价3.5元/个，一共购进150个，总进价525元。当时关心的是双轮型号，没要求厂家提供标有“凤铝专用”的双轮，也没在意上面印的内容，不知道是侵权商品。6月14日来检查后说明了才知道。其与“凤铝”商标权利人没有供货关系，店里没有销售过印有“凤铝”商标的商品。
　　2017年7月10日，上海市奉贤区市场监督管理局向一审法院出具情况说明，称：经核实，因绍贵经营部销售由宇马公司生产的“凤铝亚铝型材”，涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品，违反商标法相关规定，该局已于同年6月14日对其立案调查，目前该案尚在调查处理中。2017年7月26日，该局作出奉市监案处字[2017]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，载明：绍贵经营部于2017年5月17日以3.5元/个的价格从上海景靓建筑装饰工程有限公司购进共计525元的“凤铝专用”双轮150个，将其作为铝合金门窗配件，在奉贤区南桥镇新建东路XXX号经营场所进行销售。经商标权利人辩认，上述涉案物品非商标权利人凤铝公司或其授权的相关单位生产，属于侵犯“凤铝FLENLU”注册商标专用权的物品。鉴于绍贵经营部不知道上述商品侵犯了注册商标专用权并提供了相关进货凭证，该局依法作出责令绍贵经营部立即停止销售侵犯“凤铝FLENLU”注册商标专用权的双轮的从轻处罚。
　　2017年6月22日，上海市奉贤区市场监督管理局作出奉市监立通字[汇]第XXXXXXXXXXXX号立案通知书，载明：经初步调查，宇马公司在光泰路XXX号B11厂房内生产“凤铝亚”铝材的行为，涉嫌违反商标法的相关规定，决定立案调查。同日，该局作出奉市监案强字[汇]第XXXXXXXXXXXX号查封(扣押)决定书，对宇马公司的有关物品予以查封。所附《财物清单》中记载：“凤铝亚”铝材计103吨，平均价格15,000元/吨，生产厂家上海宇马铝制品有限公司；“凤铝亚”贴膜计120卷，卷长度1米。宇马公司的法定代表人雷必友确认“以上数量属实”并签字。
　　另查明，2017年7月4日，杭州市萧山区市场监督管理局作出萧市监开处字[2017]83号行政处罚决定书，载明：2017年6月8日，该局行政执法人员对萧山区宁围街道宁牧村XXX号进行检查时发现，张新根在该处经营门窗批发，销售有标注“金凤铝型材JINFENGLV”型材、标注“金凤铝型材FENGLVYA”型材、“凤铝亚铝型材FENGLVYA”型材，属销售侵犯注册商标专用权商品的行为，依法作出没收型材并处罚款的处罚。同年9月4日，该局作出萧市监城处字[2017]169号行政处罚决定书，载明：2017年5月，在陈惟猛位于萧山区城厢街道通惠南路XXX号营业房3#一楼的经营场所内查获待销售的从他人处购入的不干胶保护膜上标注有“凤铝亚铝型材”和“金凤铝型材”的两种铝型材计2289公斤，购入价均为15元/公斤，拟加价至17元/公斤。陈惟猛的销售行为属侵犯商标权的违法行为，该局责令其立即停止侵权行为，没收侵权的上述铝型材2,289公斤，并处罚款18,000元。
　　2017年8月10日，武汉市武昌区工商行政管理和质量技术监督局向凤铝公司并马式辉律师出具2017年第8号《政府信息公开决定书》，其中现场笔录载明，乐华妹在武汉市武昌区粮道街白土塘小区仓库门面销售“金凤铝材”和“凤铝亚铝材”共计300公斤，侵犯凤铝公司“凤铝”等注册商标专用权；现场检查照片显示，铝型材上贴附有“FENGLVYA优质产品凤铝亚铝型材”“上海宇马铝制品有限公司”以及“凤铝亚”标识。该局责令乐华妹立即停止侵权行为并销毁商标标识。
　　又查明，2017年5月8日，凤铝公司(甲方)与上海创远律师事务所(乙方)签订《聘请律师合同》，约定：甲方与宇马公司、邵(绍)贵经营部因侵犯商标权纠纷一案，聘请乙方的律师马式辉、刘哲进行诉讼前协调、诉讼阶段(一审)代理，甲方应向乙方缴纳代理费用伍万元，其中支付律师车费、复印、通讯、停车费用按照实际发生支付；甲方自行承担法院受理费用、拍卖(如果有)、评估费用(如果有)、诉讼保全费等费用。8月3日，凤铝公司向上海创远律师事务所转账律师费381,450元。9月1日，凤铝公司开具律师费发票，金额记载5万元。
　　2017年8月31日，上海创业接力融资担保有限公司向凤铝公司开具担保费发票一份，金额记载为6,000元。
　　还查明，2017年6月23日至同年7月10日期间，凤铝公司委托诉讼代理人马式辉与宇马公司的法定代表人雷必友有过多通电话联系。7月17日至7月21日期间,凤铝公司委托诉讼代理人马式辉与绍贵经营部经营者魏绍贵有过数通电话联系(上述通话内容均涉及本案纠纷的处理)。
　　一审审理过程中，宇马公司、绍贵经营部确认：绍贵经营部在售被查处的“凤铝亚”铝材系宇马公司生产并提供。宇马公司提供购买、销售铝型材的增值税专用发票一组，进价显示每吨为13,500元至16,500元，售价显示为每吨16,000元至17,000元。凤铝公司、宇马公司、绍贵经营部三方确认：“凤铝”铝型材与“凤铝亚”铝型材的价格顺差为每吨1万元。
　　一审庭审中，被控侵权的“凤铝亚”铝型材实物显示，铝型材黄色贴膜上，居中位置印有红色较大字体“凤铝亚铝型材”字样，其正上方对应有拼音字母“FENGLVYALVXINGCAI”，左侧印有图形标识，右侧分上下三行印有较小字体“销售热线：XXXXXXXXXXX”“凤铝亚环保木纹彩色铝材”“上海宇马铝制品有限公司”。凤铝公司另当庭出示其生产的“凤铝”铝材实物显示，铝材贴膜上，居中红色底色上印有白色较大字体“凤铝铝材”，其正下方印有“FENGLUALUMINIUM”，其左侧标注有第XXXXXXX号注册商标“”及“?”，右侧白色贴膜上还印有第XXXXXXX号注册商标“”“凤铝铝业”以及基地地址、网址、电话、传真等。经庭审比对，凤铝公司认为，第XXXXXXX号注册商标“”、第XXXXXXX号注册商标“”的主体部分均为“凤铝”文字，被控侵权商品上“凤铝亚”标识中的“凤铝”两字与上述两个商标主体部分的“凤铝”文字完全相同，因此构成近似。“凤铝亚”标识确与第XXXXXXX号注册商标“”不构成近似，但是绍贵经营部未经凤铝公司许可，在其店面门头上对“”进行商标性使用，构成对第XXXXXXX号商标“”的侵权。
　　一审审理中，凤铝公司提供宇马公司现场行政查处照片及自制光盘，以证明宇马公司被查处时的侵权情形。经质证，宇马公司对该证据保留意见，认为现场照片应以工商部门查处时制作的现场照片为准。绍贵经营部对此表示不清楚。一审法院认为，该组证据反映的时间为2017年6月22日，即为上海市奉贤区市场监督管理局前往宇马公司位于光泰路XXX号B11厂房进行执法检查的日子，反映的情形与该局出具的奉市监立通字[汇]第XXXXXXXXXXXX号立案通知书、奉市监案强字[汇]第XXXXXXXXXXXX号查封(扣押)决定书基本相符，一审法院对该组证据的证明效力予以认定。
　　一审审理中，凤铝公司提供过路过桥费及加油费发票一组，以证明其为本案支出的差旅费用。经质证，宇马公司、绍贵经营部对此有异议，认为根据相关法律规定，上海律师代理本地案件不得主张差旅费。一审法院认为，凤铝公司提供的费用发票与本案缺乏对应关系，无法证实系为本案所支出的费用，故该份证据的证明效力不予采信。
　　宇马公司提供陈绍福等三位证人的笔录三份，以证明“凤铝亚”铝材的价格、外形、客户群与“凤铝”铝材存在明显区别，不会对一般公众造成混淆。经质证，绍贵经营部对该组证据没有异议，凤铝公司则对其真实性、合法性、关联性均不认可，认为上述证人与宇马公司老板都是老乡关系，对其证词不予认可。一审法院认为，上述三位证人系铝材门窗加工从业人员，不是一般意义上的普通消费公众，且与宇马公司存在利害关系，故对其证言的证明力不予采信。
　　宇马公司还提供现场图片，以证明“凤铝亚”与“凤铝”铝材的用途及终端使用对象明显不同，因此对“凤铝”的销售未产生影响；提供“美安特”“友友”等商标注册证材料，以证明其受多家公司委托代加工铝型材，并未长期一直生产、加工“凤铝亚”铝型材；提供检验报告复印件，以证明宇马公司加工的铝型材符合质量要求。经质证，绍贵经营部对该三组证据均没有异议，凤铝公司对其均不予认可，认为正因宇马公司产品价格低廉，才造成凤铝公司的损失巨大，注册商标权利人均系案外人，无法确认委托生产的事实，而检验报告的出具主体与宇马公司系关联公司。一审法院认为，宇马公司提供的现场图片不能客观全面地反映涉案两种铝型材的销售情况，商标注册证不能反映出宇马公司生产“凤铝亚”铝型材的实际情况，检验报告为复印件，且报告结果与本案侵害商标权纠纷无涉，故一审法院对上述三份证据的证据效力亦不予确认。
　　一审庭审结束后，绍贵经营部向一审法院提供通话录音光盘及文字整理材料，鉴于其该项举证确系在庭审终结之后提出，超出法律规定的举证期限，故一审法院对该组证据不再组织质证。
　　一审法院认为，注册商标专用权受法律保护。凤铝公司业经商标局核准注册涉案商标，故依法享有在核定期间、核定使用商品范围内使用涉案商标的专用权。
　　我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商标法司法解释)的相关规定，商标近似是指被控侵权的商标与凤铝公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与凤铝公司注册商标的商品有特定的联系。
　　本案中，第XXXXXXX号商标“”系中文商标，第XXXXXXX号商标“”为中文“凤铝”和英文“FLENLU”上下排列的组合商标，两个商标的主体部分均为“凤铝”文字，被控侵权商品上使用的“凤铝亚”标识，其中“凤铝”两字与上述商标主体部分的“凤铝”文字字形相同，由于“凤铝亚”的显著部分仍在于“凤铝”文字，在商标标识的要部方面一致，故即使添加后缀“亚”字，仍易使相关公众对其来源产生误认或认为其来源与上述商标商品有特定联系，因此构成商标近似。第XXXXXXX号商标“”系图案与英文的组合商标，纯文字的“凤铝亚”标识与之不构成商标近似。
　　凤铝公司系上述第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权人，其注册商标专用权受法律保护。未经凤铝公司许可，宇马公司在其生产的相同商品铝型材上使用与涉案注册商标构成近似的标识“凤铝亚”，并对外进行销售，易造成相关公众产生其商品来源于上述注册商标的混淆或误认，因此其生产、销售行为构成对凤铝公司注册商标专用权的侵犯。
　　绍贵经营部作为涉案侵权商品“凤铝亚”铝型材的销售者，虽抗辩称有正规的进货单可以证明其所售商品具有合法来源，但未能向一审法院提供证据加以证实，主观上具有过错，其销售侵权商品的行为违反了商标法的相关规定，构成对凤铝公司注册商标专用权的侵犯。且一审法院注意到，绍贵经营部在没有经销“凤铝”铝型材的情况下，却以标识“”以及“凤铝铝材奉贤南桥直营店”作为店招对外经营，其中标识“”与涉案第XXXXXXX号注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别，而“凤铝铝材奉贤南桥直营店”字样更令相关公众误认为该经营部即为凤铝铝型材位于奉贤南桥地区的直营销售店，进而对商品的来源产生混淆。绍贵经营部在店面门头的显著位置突出使用上述店招，构成商标性使用，亦侵犯了凤铝公司注册商标专用权。
　　根据法律规定，宇马公司、绍贵经营部理应就上述侵权行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。现凤铝公司要求宇马公司停止生产和销售涉案侵权商品，绍贵经营部停止销售涉案侵权商品的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。凤铝公司主张销毁宇马公司、绍贵经营部被封侵权库存铝型材、卷式贴膜及侵权滑轮产品，并拆除经营部侵权店招，一审法院认为，已查封的“凤铝亚”侵权产品系在铝型材上粘贴有侵权标识,可以撕下标识并停止使用的方式处理；侵权滑轮产品上印刻有“凤铝专用”，故与待用卷式贴膜均应停止使用；至于拆除店招的诉讼请求，考虑到涉案店招上显示有“”及“凤铝”字样之外，还有其他内容，故一审法院认为停止使用上述内容即可停止侵权行为。另鉴于宇马公司、绍贵经营部使用“凤铝亚”标识生产、销售铝型材的行为，确实对“凤铝”系列商标的商业使用产生一定的负面影响，凤铝公司关于公开消除影响的诉讼主张应予支持。根据法律规定，赔礼道歉是一项针对侵害人格权的责任承担方式，被侵权人须为自然人，本案情形与之不符，故凤铝公司要求宇马公司、绍贵经营部公开赔礼道歉的诉讼请求，一审法院难予支持。
　　关于损失的赔偿，凤铝公司以宇马公司、绍贵经营部均存在直接侵权故意，主观恶意明显，主张二者承担连带赔偿责任。一审法院认为，承担连带责任的前提之一是侵权行为与损害后果之间须存在因果关系，且侵权主体间有着较为明确的意思联络和分工合作，因此，本案中关于宇马公司的生产及销售行为，绍贵经营部无需对其承担连带责任，而关于绍贵经营部的销售行为，宇马公司理应对其承担连带责任。
　　凤铝公司所有的“凤铝”系列商标在国内铝型材行业内及市场上具有较高的知名度，尤其是第XXXXXXX号“凤铝FLENLU”商标被认定为驰名商标，宇马公司、绍贵经营部作为处于同一行业的生产经营者，理应知道涉案商标为凤铝公司的注册商标以及“凤铝”系列商标的商誉价值，却执意以侵权商识“凤铝亚”标识去攀附涉案商标的商誉，主观侵权恶意程度明显。其中，宇马公司于2007年申请注册“凤铝亚”商标不予核准后，在2017年6月再次申请注册；绍贵经营部在店面门头对外悬挂的店招是“凤铝铝材奉贤南桥直营店”，店内销售的却是宇马公司生产的“凤铝亚”铝型材。
　　本案中，由于凤铝公司因被侵权所受到的实际损失、宇马公司、绍贵经营部因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院从案件的实际情况出发，综合考量以下因素确定赔偿数额：涉案商标尤其是涉案驰名商标的知名度、宇马公司的生产及销售规模、绍贵经营部的销售规模、侵权行为性质、过错程度、侵权期间、侵权范围、侵权商品的价值、侵权后果等。
　　同时，宇马公司、绍贵经营部还应当赔偿凤铝公司为制止侵权行为所支付的合理开支。其中的律师费，凤铝公司虽已支付5万元，但是律师费的应赔数额当由法院根据当事人的诉讼请求、案件具体情况、律师工作量并结合相关律师费收费标准予以酌定；财产担保费系向担保公司支付的费用，并非凤铝公司必需支出，一审法院不予支持；凤铝公司提供的费用发票旨在证明差旅支出，但因与本案缺乏对应关系，无法证实系为本案支出，故一审法院对此亦不予支持。
　　依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第(二)项、第(三)项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第三款、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，一审法院判决：一、宇马公司于一审判决生效之日起立即停止生产、销售涉案侵犯凤铝公司第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权的商品，绍贵经营部于一审判决生效之日起立即停止销售涉案侵犯凤铝公司第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权的商品；二、绍贵经营部于一审判决生效之日起三日内在位于上海市奉贤区南桥镇新建东路XXX号的经营场所店招上停止使用凤铝公司第XXXXXXX号“”注册商标及“凤铝”字样；三、宇马公司、绍贵经营部于一审判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登声明，以消除影响(内容需经一审法院审核)。若逾期不履行，一审法院将在《新民晚报》上刊登一审判决主要内容，刊登费用由宇马公司、绍贵经营部承担；四、宇马公司于一审判决生效之日起十日内赔偿凤铝公司经济损失210万元；五、绍贵经营部于一审判决生效之日起十日内赔偿凤铝公司经济损失2万元，宇马公司对绍贵经营部的上述赔偿金额承担连带赔偿责任；六、宇马公司于一审判决生效之日起十日内赔付凤铝公司合理费用1.5万元；绍贵经营部于一审判决生效之日起十日内赔付凤铝公司合理费用0.5万元；七、驳回凤铝公司的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31,200元，财产保全费5,000元，合计36,200元，由凤铝公司负担5,313.7元，宇马公司负担30,738.3元、绍贵经营部负担148元。
　　本院二审期间，上诉人与被上诉人、原审被告均未提交新的证据。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人在其生产、销售的商品上使用“凤铝亚”标识、绍贵经营部销售被控侵权的商品是否侵害了对被上诉人第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权。二、若构成侵权，上诉人应承担何种责任。
　　关于争议焦点一，本院认为，宇马公司、绍贵经营部行为构成商标侵权。凤铝公司所持有的第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标经商标局审查并予以核准注册，合法有效并具有显著性，风铝材公司就该权利商标享有的商标专用权应受到商标法保护。本案中，宇马公司使用的“凤铝亚”标识中的“凤铝”文字部分属于显著部分，与“”商标、“”商标构成近似，宇马公司在其生产的相同商品上使用该被控侵权标识、并对外销售该商品，绍贵经营部销售上述使用被控侵权标识的商品侵害了凤铝公司对于第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权。绍贵经营部在其店招上使用“”，与被上诉人第XXXXXXX号商标“”相同，使用“凤铝铝材”等字眼，属于识别商品来源的行为，构成商标性使用，亦侵害了凤铝公司注册商标专用权。上诉人关于其使用的被控侵权标识与被上诉人注册商标不构成近似、且不存在攀附故意，故而不构成商标侵权的主张，本院认为，一审法院结合被上诉人涉案商标的知名度，从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系等方面认定被控侵权标识与凤铝公司持有的涉案商标构成近似，并无不妥。上诉人的相关主张于法无据，不予支持。至于侵权人是否存在主观故意，该因素并非认定商标侵权的必要条件，是否具有主观故意并不影响侵权行为的成立，更况现有证据表明其有侵权故意，故本院对该主张不予支持。上诉人关于其已在商品上的显著位置贴膜予以区分，故不构成混淆、误认的主张，本院认为，对于相关消费者而言，贴膜并不足以使得被控侵权标识具有识别性，从而对其与涉案商标之间进行明显区分；而且侵害商标权意义上的混淆误认不仅包括来源的混淆，还包括导致消费者认为上诉人与被上诉人存在关联关系混淆。故对该主张不予采纳。
　　关于争议焦点二，根据侵权责任法的规定，侵害商标专用权等财产权益，依法承担停止侵害、赔偿损失和消除影响等民事责任。宇马公司作为同行业经营者，理应知晓凤铝商标的存在，却要使用与之近似的“凤铝亚”标识，具有攀附他人商标的意图，主观恶意明显，宇马公司应承担赔偿损失的责任。就绍贵经营部销售被控侵权商品的行为，宇马公司作为商品提供者，其与绍贵经营部虽然分别实施侵权行为，但二者的行为相互结合造成同一损害，各自的侵权行为都足以造成全部损害，故宇马公司理应对绍贵经营部销售被控侵权商品的行为承担连带赔偿责任。关于赔偿数额，一审法院在凤铝公司因侵权遭受实际损失，宇马公司、绍贵经营部因侵权获得利益均无法确定的情况下，根据商标法第六十三条规定，综合考虑宇马公司生产销售规模、绍贵经营部销售规模、侵权行为性质、过错程度等因素酌情确定宇马公司和绍贵经营部在本案中所要承担的赔偿数额，于法有据、并无不妥。关于合理开支，一审法院根据一审诉讼请求、案件具体情况、律师工作量及收费标准等进行酌定，并无不当。
　　综上所述，上诉人宇马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币23,880元，由上诉人上海宇马铝制品有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：黄旻若

书记员：钱光文