上海宝尊电子商务有限公司与宋贵伟劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海宝尊电子商务有限公司，住所地上海市静安区。
　　法定代表人：仇文彬，职务首席执行官。
　　委托诉讼代理人：朱一，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：汪宇鹏，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
　　被告：宋贵伟，男，1981年5月24日出生，满族，户籍地宁夏回族自治区石嘴山市，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：高小芳，江苏百年东吴律师事务所律师。
　　原告上海宝尊电子商务有限公司(以下简称宝尊公司)与被告宋贵伟劳动合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年7月13日公开开庭进行审理，原告宝尊公司的委托诉讼代理人朱一，被告宋贵伟及其委托诉讼代理人高小芳到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案延长简易程序适用期限。本案现已审理终结。
　　原告宝尊公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无须恢复与被告的劳动关系；2、判令原告无须支付被告2018年3月1日至2018年4月20日期间的工资42,735.63元；3、判令原告无须支付被告2018年2月1日至2月13日期间扣发工资2,390.80元。事实和理由：被告于2017年10月16日入职原告处，双方签订期限自2017年10月16日至2020年12月31日的劳动合同，约定试用期为6个月，被告的工作岗位为战略发展中心大数据架构师。被告在试用期期间频繁旷工、迟到、早退，被处以两次严重警告处理，原告依据规章制度解除与被告的劳动合同，且被告的岗位已另招他人，双方劳动关系无法恢复，现原告不服仲裁裁决诉至法院。
　　原告为证明其主张，向本院提供如下证据：
　　1、劳动合同，证明双方解除劳动关系时被告尚在试用期内；
　　2、2018年2月13日原告人事顾晓华发送给被告的电子邮件及附件《员工违纪处理表》、《劳动合同解除通知书》，证明因被告2018年2月11日、12日连续两天无故旷工，原告给予其严重警告处理，同时，此前被告已有过一次严重警告处理，结合第二次严重警告处理，原告决定解除与被告的劳动关系；
　　3、被告2017年10月至2018年2月工资明细打印件，证明被告的工资情况，原告向被告支付过加班费，故被告不适用不定时工作制；
　　4、静人社工时审(2017)第0891号准予企业实行其他工作时间制度决定书，证明原告对被告实行综合计算工时制；
　　5、2018年5月2日高某某与原告签订的劳动合同，证明被告的职位已被其他员工取代，原被告无法恢复劳动关系；
　　6、2017年12月20日原告人事顾晓华发送给所有IT员工(包括被告在内)的电子邮件，证明2017年12月25日起原告对被告所在部门员工的考勤制度重新明确为出勤时间：9：00至18：00,9：30后记为迟到，每天工作时间不低于8小时，核心工作时间为9点至18点；
　　7、2018年1月4日被告所在办公区域的监控视频及2018年2月9日监控视频截图打印件，1月4日的视频显示被告一天都没有在工位上出现，2月9日截图中红圈部分即为被告的工位，被告是使用台式机工作的，证明若被告不在工位上，就没有在工作；
　　8、统计结果详情表(原告2018年1月、2月考勤)，证明被告上述期间存在缺勤和迟到的情况；
　　9、原告公司员工、被告直属领导郑叔亮的书面证人证言，证明2018年2月11日、12日被告未向其进行病假报备；
　　10、2018年1月5日公司人事顾晓华发送给被告的电子邮件及附件《员工违纪处理表》，证明被告2018年1月4日旷工一天，原告给予其严重警告处理，根据原告处规章制度，员工擅离岗位超过120分钟视为旷工一天，原告发送电子邮件给被告后，被告也未提出过异议；
　　11、2018年2月7日原告人事顾晓华发送给被告的电子邮件及附件《员工违纪处理表》，证明被告多次迟到，公司给予其书面警告处理；
　　12、原告的员工手册(V2.0版、V3.0版)，被告签收的是员工手册V2.0版，被告离职时，原告使用的是员工手册V3.0版，两个版本只是公司部门名称变更，但适用于被告的条款都是一致的，证明原告依据员工手册4.5.3条第2项及4.5.4条第19项解除与被告的劳动合同；
　　13、2017年10月16日被告签署的员工入职声明，证明被告已知晓并同意遵守《宝尊电商集团员工手册》的规定，该入职声明与劳动合同具有同等法律效力，系双方关于劳动关系权利义务的约定；
　　14、沪劳人仲(2018)办字第191号仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序，在仲裁阶段，被告向原告主张加班费，所以被告是知晓自己并非适用不定时工作制的，否则不会主张加班费；
　　15、2018年2月9日的监控视频及截图，证明被告在截图中画红圈的位置工作；
　　16、2018年1月3日原告人事顾晓华发送给被告的电子邮件及同日被告部门负责人温江涛发送至被告公司邮箱的电子邮件，上述电子邮件均通过被告的邮箱打印，证明2018年1月3日被告第一次旷工的前一天，原告公司人事及被告部门负责人分别提醒被告其考勤存在问题，有旷工和迟到情形，经常上班时间找不到人，提醒被告注意考勤；
　　17、仲裁庭审理笔录，证明仲裁庭审时被告的陈述；
　　18、原告邮寄给被告的劳动合同解除通知书及被退回的快递信封(当庭拆封)，证明2018年1月5日原告人事约谈被告后，2月13日，原告曾向被告邮寄解除劳动合同通知书，但被退回；
　　19、魏兴泉签名的说明，证明2018年1月4日魏兴泉带被告进入公司后就不知被告的去向，也没有再给被告开过门。
　　被告宋贵伟辩称，关于诉请一，原告系违法解除与被告的劳动关系，应予恢复，被告在职期间不存在旷工的情况，原告也未就被告晚于9点上班的行为提出过异议，工资照常发放，故原告对被告实行弹性考勤，原告解除双方劳动关系的行为缺乏事实依据。此外，原告解除与被告的劳动合同所依据的员工手册未经民主程序，不具有法律效力，原告解除双方劳动合同后也未通知工会，更未给被告申辩的机会，原告对被告的处理流程也不符合其规定，故原告解除被告劳动合同的程序亦不合法；关于诉请二，因原告违法解除与被告的劳动合同，致使被告无法提供劳动并获取劳动报酬，故原告应支付被告诉请期间的工资；关于诉请三，2018年2月11日、12日被告休病假，原告扣发被告工资不合法。综上，被告不同意原告的全部诉讼请求。
　　被告为证明其主张，向本院提供如下证据：
　　1、被告打车记录截图打印件，证明被告2018年1月3日工作至次日凌晨2时才离开公司，故1月4日到公司上班时忘打卡，并非原告所称旷工；
　　2、被告就诊记录一组及病情证明单，证明被告2018年2月11日、12日未至原告处上班系因身体不适休病假；
　　3、原告企业微信中员工交流的截图，证明原告处员工忘请假是可以事后补的，故被告才会在2018年2月11日、12日未事先请假；
　　4、被告自制的上下班记录及被告平安银行上海西北支行个人账户汇总信息清单，证明被告在原告处工作期间，大部分时间都是9：30甚至10：30才到岗，原告从未就此进行过处分，原告除扣了被告2018年1月4日记为旷工那日的工资外，其余工资均是正常发放的，故原告一直认可被告晚于原告规定的时间到岗，原告对被告实行的是弹性考勤制度；
　　5、被告与原告前人事Jenny的微信聊天记录截图及原告OA系统中高某某的信息，证明高某某并非大数据架构师，而是高级架构师，原告公司内大数据架构师职位仍空缺，故原被告之间劳动合同能够继续履行；
　　6、魏兴泉与被告的微信聊天记录截图打印件、魏兴泉书写的说明及魏兴泉的身份证复印件，证明2018年1月4日被告上午10时左右到达公司，魏兴泉被原告要求在情况说明中添加了一些内容。
　　经质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但证明内容与本案无关，原告在劳动合同中未约定被告的工时制，被告主张其系弹性工作制；对证据2的真实性不认可，被告未收到过该份电子邮件和相应的附件，该证据亦不符合法定证据形式，不具有证据效力。《员工违纪处理表》中违纪事实部分存在涂改痕迹，也未经行业负责人、员工本人及人力资源中心负责人确认，原告的处理方式不符合原告自行制定的处理流程。该表中被告直属领导郑叔亮与人事顾晓华签字的时间存在矛盾。《解除劳动合同通知书》被告也没有收到，该通知书未明确体现被告的具体违纪事实及相应的规章制度依据，末尾的措辞也可见被告并没有原告所称的严重违纪事实。通知书的落款时间为2018年2月12日，而《员工违纪处理表》的时间是2月13日，时间上有矛盾；对证据3的真实性不认可，只认可明细中税后工资金额，即实发金额，不认可工资结构和组成，这是原告为做加班费而划分的工资结构；对证据4的真实性无异议，该决定书只能看出原告对被告实行特殊工时制，而非标准工时制，无法看出对被告实行的是不定时工作制还是综合工时工作制，原告也未提供报批名单；对证据5的真实性不认可，不排除原告基于诉讼目的制作了该份劳动合同，该劳动合同也无法证明双方劳动关系已无法恢复，目前招聘网站上原告仍就该职位招聘员工；对证据6的真实性不认可，被告未收到过该电子邮件，该证据亦不符合法定证据形式，不具有证据效力，收件人显示ic，无法证明该电子邮件发送给全体员工包括被告，且内容涉及员工的基本权益，应当经民主程序表决方可生效，而非简单电子邮件通知；对证据7的真实性均不认可，2018年1月4日，被告在原告处工作，当天被告不在工位上可能是在外面与部门领导进行电话沟通以及与公司人事面对面交流。2月9日的视频截图系原告自行制作，不能反映真实情况，画红圈部分是否为被告的工位因没有参照物，无法确认；对证据8的真实性不认可，即便被告存在部分时间未到工作岗位的情况，也符合被告弹性考勤的工作要求；对证据9的真实性不认可，证人应当出庭作证，郑叔亮确系被告的直属领导，但同时也是原告公司员工，与原告存在利害关系，该证人证言不具有可信性；对证据10的真实性不认可，该证据不符合法定形式，不具有证据效力，被告也未收到过。2018年1月31日发工资时被告才得知自己被扣了一天工资，当时曾找人事反映过此事，人事称会帮其处理，但之后就没有消息了。被告曾问过人事，人事称去协调，也未告知何时补发，之后就不了了之了；对证据11的真实性不认可，该证据不符合法定形式，不具有证据效力，被告也未收到过该电子邮件；对证据12的真实性、合法性均不认可，被告从未看到过该2版员工手册，该2版员工手册未经民主程序公布，也未对员工进行过培训，且根据违纪处理程序，需人事与违纪员工进行确认；对证据13的真实性无异议，上面确系被告的签名，但员工手册被告没有收到，入职声明系格式条款，员工要入职只有在上面签字；对证据14无异议，被告在仲裁阶段主张加班费是希望通过该主张让原告交出被告在职期间的考勤记录，该考勤记录显示被告大部分上班时间都晚于9：30，甚至10：30才到岗，原告此前从未提出过异议，故原告是认可对被告实行弹性考勤的；对证据15的真实性不认可，视频及截图均系原告自行制作，且照片中无法判断方位，旁边的人也看不清是谁，没有参照物，故无法确认画红圈处是被告的工位；对证据16的真实性不认可，该证据不符合法定形式，不具有证据效力；对证据17无异议；对证据18的真实性不认可，被告确认该ems邮件中系一份落款单位为原告的解除劳动合同通知书，原告此前提到将解除劳动合同通知书和2月13日的处分决定两份材料一并寄给被告，但被退回，现当庭拆封的邮件中仅有解除通知书，且被告也从未接到快递员要求签收的电话，不排除快递员并未致电被告的可能；对证据19的真实性不认可，魏兴泉系原告公司的员工，该说明系其迫于原告压力所作的不实陈述。
　　原告对被告提供的证据1的真实性无异议，该打车记录只能证明被告在软件园区的时间，不能证明被告在原告处工作的时间，被告晚下班也不能作为其早上忘打卡的理由，且被告也未依据员工手册规定进行补打卡，被告的证据可以判断出其并不是到公司后就直接进公司上班的；对证据2的真实性无异议，但只有2018年2月12日的就诊记录，且被告应当及时向原告申请休病假；对证据3的真实性、关联性均不认可；对证据4中银行明细的真实性无异议，税后金额与原告提供的金额一致，对上下班记录的真实性不认可，应以原告提供的考勤记录为准，原告虽对被告实行弹性考勤，但以在规定上下班时间的30分钟内到岗为限，超过30分钟仍会被记为迟到、早退乃至旷工，原告也曾就被告迟到的行为给予过书面警告，况且，从被告的统计显示，其仍存在经常迟到的情况，之前仲裁庭审及本案证据交换中，被告亦承认其1月4日早上没有打卡记录，仅在下班时间有打卡记录，这与原告提供的考勤记录是吻合的，2月11日、12日，被告也承认没有出勤，此为原告解除被告的理由；对证据5的真实性均不认可，对Jenny系原告人事的说法不认可，对OA系统中高某某信息的合法性也不认可，该截图来源不明，且大数据架构师也是架构师的一种，不排除高某某职位是大数据架构师，而OA系统中写的是高级架构师；对证据6中说明及魏兴泉身份证复印件的真实性均无异议，该说明与原告提供的说明实际系相同内容。对微信聊天记录中对话方是否是魏兴泉无法确认，故无法确认该聊天记录的真实性，被告与魏兴泉关系较好，魏兴泉可以提供一些补充说明，且其也不知被告到公司后的去向，从聊天记录中看不出魏兴泉作了不实陈述。
　　经审理查明，被告于2017年10月16日进入原告处，担任大数据架构师，双方签订期限自2017年10月16日至2020年12月31日的劳动合同，约定试用期6个月，被告基本工资为26,000元/月。被告2018年2月11日、2月12日未上班，原告以被告旷工2天为由扣发被告2018年2月的工资2,390.80元。
　　本院当庭拆封了由原告提供的、未送达被告确认地址，被邮政局退回的EMS快递，该快递内件品名处写有“劳动合同解除通知书”字样，在盖有原告公章、落款日期为2018年2月12日的《劳动合同解除通知书》上载明：“宋贵伟先生……因您符合公司员工手册4.5.4中的第19点，累计受到两次严重警告，因此，本公司决定依法与您解除劳动合同，相关事项具体如下：一、您的劳动合同于2018年2月13日解除……自劳动合同解除日起，本公司将停止向您发放工资及其他薪酬。二、按员工手册规定，违纪解除，公司无需向您支付经济补偿金。三、以劳动合同解除日为截止日，您未休的带薪年休假1天，本公司安排您从2018年2月13日开始休年假，至2018年2月13日结束……”。该快递于2018年2月21日被退回收寄局，退回原因为：“2/14，欠详，无几室，电不接无法投。”
　　原告《员工手册2.0版》中2.9.2休假载明员工请假规则如下：“员工申请休假必须填写OA请假流程，遵守公司休假管理制度，具体可登陆公司OA系统查询。如遇生病等突发状况，应及时通过电话、短信或邮件方式向上级报备，经上级同意方能生效，否则一律做旷工处理。经上级同意的，事后三天内须补OA请假流程，否则人力资源中心有权不予认可……”。该《员工手册2.0版》4.5员工违纪处理细则写明：“4.5.3严重警告(严重警告适用于以下重大行为过失)……2)无故迟到、早退、擅离岗位120分钟以上(视为旷工1天)……10)受到两次书面警告的，视为一次严重警告……4.5.4解除劳动合同(下列行为属于严重违反公司规章制度，一经查实公司可以立即解除劳动合同并不支付经济补偿金)……19)累计受到两次严重警告的。”
　　2017年10月16日，被告填写《员工入职声明》，该《员工入职声明》写明：“……本人在此郑重声明：我已全部阅读完《宝尊电商集团员工手册》……我理解以上所有要求，并同意遵守。如有违反，愿意接受公司纪律处分……以上声明内容为本人自愿，独立，真实的意愿表示。特立此声明书。”被告分别在声明人(签名)及承诺人(签名)处签字确认。
　　原告于2018年2月14日为被告办理了日期为2018年1月31日的退工手续。
　　2018年3月1日，被告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1、自2018年1月31日起继续履行劳动合同；2、支付2018年2月1日至仲裁裁决之日的工资(按26,000元/月的标准)；3、支付2017年10月16日至2018年1月31日期间加班工资10,000元。2018年4月16日，被告变更仲裁请求1为：要求原告自2018年2月13日起恢复劳动关系；变更仲裁请求3为：要求原告支付2017年10月16日至2018年2月9日期间延时加班工资30,258.60元。该仲裁委于2018年4月20日裁决：1、原告与被告恢复劳动关系；2、原告向被告支付2018年3月1日至裁决之日的工资42,735.63元；3、原告向被告支付2018年2月1日至2018年2月13日期间扣发的工资2,390.80元；4、对被告的其他仲裁请求不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。
　　审理中，原告称因2018年1月4日被告不在工位上，公司人事也找不到被告，经与被告领导核实，被告未有曾与领导沟通的情形，且被告仅有一条19：52的打卡记录，未有上班的打卡记录，故认定被告旷工1天，2018年1月5日原告向被告发送电子邮件内载，被告于2018年1月4日无故旷工1天，根据《员工手册2017v3版》4.5.3关于无故迟到、早退、擅离岗位120分钟以上(视为旷工1天)之规定，给予被告严重警告处理；被告则称未收到该电子邮件，1月4日其10：30左右上班，但忘打卡，不在工位时有与部门领导电话沟通及与公司人事面对面交流，被告下班时才打了卡，故不存在旷工。
　　审理中，原告称2月11日、2月12日被告既未至公司上班，也未向原告请假，故认定其旷工2天，2018年2月13日原告向被告发送电子邮件内载，被告于2018年2月11日、2月12日各旷工1天，根据《员工手册2017v3版》4.5.3关于无故迟到、早退、擅离岗位120分钟以上(视为旷工1天)之规定，给予被告严重警告处理。同日，鉴于被告累计受到两次严重警告处理，原告根据《员工手册2017v3版》4.2关于累计两次严重警告即构成严重违纪之规定，自2018年2月13日起解除与被告的劳动合同；被告则称未收到该电子邮件，该2日其确未上班，也未请假，2月11日系因身体不适，2月12日赴医院就诊并提供就诊记录及病情证明单，2月13日曾想在手机上完成请假流程，但发现已无法登陆公司系统，被告不认可该2日属旷工，称请假程序可以事后补，且被告未收到《解除劳动合同通知书》。
　　审理中，被告称若无法恢复双方劳动关系，则要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金。
　　本院认为，本案存在如下争议焦点：
　　1、原告解除与被告劳动合同的行为是否违法。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，原告称2018年1月4日、2月11日、2月12日被告存在旷工，为此，原告先后两次向被告发送电子邮件给予被告两次严重警告处理，因被告否认收到原告通过电子邮件的形式发送的关于给予被告严重警告处理的通知，原告亦无有效证据证明对被告的两次严重警告处理的通知已送达被告，故原告以被告累计受到两次严重警告处理为由，依据员工手册的规定于2018年2月13日解除与被告的劳动合同系违法解除。况且，原告为被告办理了日期为2018年1月31日的退工手续，该日期亦早于原告解除与被告劳动关系的日期。本案中，原告称鉴于被告在试用期内频繁旷工、迟到、早退且被告的职位已被他人取代，故主张双方劳动关系已无法恢复并提供了案外人高某某的劳动合同作为证据，被告对此不予认可，并称目前招聘网站上原告仍就该职位招聘员工，但未提供证据予以证明。对此本院认为，鉴于双方缺乏互信的基础，双方恢复劳动关系已无可能，对原告要求不恢复与被告的劳动关系、不支付被告2018年3月1日至2018年4月20日期间工资的诉请，本院均予以支持。现被告同意若无法恢复双方劳动关系，则要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金。因被告的工资标准高于上海市上年度社平工资的三倍，故原告应按上海市上年度社平工资的三倍支付被告违法解除劳动合同赔偿金21,396元(7,132×3×0.5×2)。
　　2、原告是否应当支付被告2018年2月1日至2月13日期间的扣发工资。被告确认其2018年2月11日身体不适在家休息，2月12日去医院就诊，有就诊记录和病情证明单为证，确未按照公司关于休假的相关流程事先请假，以为可以事后补。对此本院认为，被告2月11日、2月12日在未事先请假的情况下擅自不上班，违反了员工手册的规定，虽然被告提供了2月12日的就诊记录和病情证明单，因未履行相关请假手续，故仍构成旷工，原告扣发被告该2日工资2,390.80元于法有据，原告无须支付被告2018年2月1日至2月13日期间的扣发工资2,390.80元。
　　综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
　　一、原告上海宝尊电子商务有限公司要求不恢复与被告宋贵伟劳动关系的诉请，予以支持；
　　二、原告上海宝尊电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告宋贵伟违法解除劳动合同赔偿金21,396元；
　　三、原告上海宝尊电子商务有限公司无须支付被告宋贵伟2018年3月1日至2018年4月20日期间的工资42,735.63元；
　　四、原告上海宝尊电子商务有限公司无须支付被告宋贵伟2018年2月1日至2月13日期间的扣发工资2,390.80元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海宝尊电子商务有限公司、被告宋贵伟各半负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　
　　
　　
　　
　　
　　

审判员：胡立群

书记员：周  颖