上海富大胶带制品有限公司、陈晓与上海和一投资发展有限公司、上海周贤房地产开发有限公司等借款合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海富大胶带制品有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：李正琴，董事长。
　　原告：陈晓，男，1958年7月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　两原告共同委托诉讼代理人：周志刚，上海新望闻达律师事务所律师。
　　被告：上海和一投资发展有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：李德财，执行董事。
　　被告：邹文彬，男，1969年5月12日出生，汉族，住江西省抚州市。
　　被告：上海周贤房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：邓瑶，董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：金永红，上海市公民律师事务所律师。
　　原告上海富大胶带制品有限公司(以下称富大胶带公司)、陈晓诉被告上海和一投资发展有限公司(以下称和一投资公司)、邹文彬、上海周贤房地产开发有限公司(以下称周贤房产公司)借款合同纠纷一案，本院于2018年5月18日立案受理后，依法适用普通程序。经两原告申请，本院于2018年5月22日作出民事裁定，依法冻结三被告银行存款3,750万元，或查封、扣押其相等价值的财产。两原告于2018年9月6日以邹文彬在本案中的担保已超过法定期限为由撤回对其起诉，本院口头裁定予以准许。本院依法组成合议庭，于2018年9月17日公开开庭进行了审理。原告富大胶带公司、陈晓委托诉讼代理人周志刚律师、被告周贤房产公司委托诉讼代理人金永红律师到庭参加诉讼。被告和一投资公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求，请求判令：一、被告和一投资公司向原告富大胶带公司清偿借款500万元，并支付以500万元为基数的利息，自2015年6月30日至2018年5月31日止按月利率2.5%计算为437.5万元；自2018年6月1日至实际清偿之日止按照年利率30%计算；二、被告和一投资公司向原告陈晓清偿本金1,500万元，并支付以1,500万元为基数自2018年6月1日起按照年利率24%计算至实际支付之日止的利息；三、被告上海周贤房地产开发有限公司对上述一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。事实和理由：被告和一投资公司与被告周贤房产公司均为邹文彬实际控制的公司，2013年9月至2014年5月，邹文彬本人或通过其控制的和一投资公司分别向案外人上海新沪商实业(集团)有限公司(以下称新沪商公司)、上海富大同诺环保工程有限公司(以下称富大同诺公司)及原告陈晓等借款1.48亿元，包括向陈晓个人借款1,500万元、富大同诺公司的借款500万元。截止2014年12月31日，上述借款产生利息35,118,333.33元，但被告和一投资公司仅归还本息62,118,333.33元，尚余1.21亿元借款均未能按期清偿。故邹文彬与两原告、新沪商公司及富大同诺公司对账后商议，对剩余债务进行重组，并分别签订三份借款合同，包括富大同诺公司将债权转让给原告富大胶带公司，同时又签订了《无限连带责任承诺函》、《补充协议》、《担保函》等文件并约定邹文彬及被告周贤公司的连带担保责任。嗣后，被告和一投资公司未按照合同约定偿还借款本息，被告周贤房产公司也未承担担保责任，故原告诉至法院作如上诉请。
　　被告和一投资公司未作答辩。
　　被告周贤房产公司辩称：邓瑶系被告周贤房产公司的法定代表人，邹文彬是实际控制人。但邓瑶签字不能代表被告周贤房产公司，《担保函》上没有公司印章，公司对外担保要经另一股东同意，印章当时即由公司另一股东掌管。邓瑶的签字未得到董事会和股东会的同意，超出其权利范围，根据合同法及公司法的相关规定，原告在明知被告周贤房产公司印章共管的情况下，法定代表人超出其权利签字担保是无效的。故不同意承担保证责任。
　　本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。
　　原告为支持起诉意见提供如下证据材料：
　　1、《借款合同》，编号JK-XXXXXXXX-2，证明被告和一投资公司借款、约定的还款期限、利息、违约金等事实；
　　2、汇款凭证，证明两原告已完成出借义务；
　　3、《无限连带责任承诺函》，证明邹文彬承诺对被告和一投资公司债务承担连带担保责任；
　　4、《补充协议》，证明被告和一投资公司借款形成的缘由及诉讼管辖地约定；
　　5、《担保函》，证明被告周贤房产公司承诺对被告和一投资公司债务承担连带担保责任，也证明其二者为关联企业；
　　6、被告周贤房产公司工商登记资料，案外人上海兴宸房地产开发有限公司(以下称兴宸房产公司)工商登记资料，证明邓瑶系被告周贤房产公司股东、法定代表人、董事、总经理，其作出担保的意思表示对外具有法律效力，也证明被告周贤房产公司与兴宸房产公司、股东、办公地点混同，系关联公司；
　　7、股权转让协议，证明兴宸房产公司以不支付对价的方式取得被告和一投资公司持有的被告周贤房产公司的20%股权，被告和一投资公司恶意规避债务；
　　8、2015年—2018年3月31日本息表，邓瑶直至2018年4月16日还代表被告周贤房产公司对欠款数额进行确认，证明其对外仍在行使法定代表人的权利；
　　9、2017年5月31日与邹文彬邮件往来的对账记录，证明双方再次确认了欠款本息金额；
　　10、上海市第二中级人民法院(以下称二中院)2017沪02民初895号民事判决书，证明借款的金额和还款往来账。
　　被告对原告提供的证据发表质证意见如下：
　　对1、2、3、4、6、7、9真实性不确认，被告周贤房产公司不是借款的当事人，无法对证据的原件进行核实并发表质证意见；对证据5、10，真实性无异议，对证明目的有异议，不能达到原告要证明被告周贤房产公司应承担连带保证责任的目的。对证据8往来账目不清楚。
　　被告为支持答辩意见提供如下证据材料：
　　1、拘留通知书，证明邹文彬于2017年7月4日被刑事拘留；
　　2、律师会见邹文彬的介绍信，证明黄家勇律师是邹文彬的辩护律师；
　　3、原告下属资产管理中心总经理唐志斌的名片，记载了其身份及联系方式；
　　4、唐志斌与黄家勇律师的微信聊天记录，其中黄家勇律师明确告知唐志斌，被告周贤房产公司的公章被共管，证明公司不能对外担保；
　　5、转让协议邮件，证明该邮件发件人“JACKTANG”，即唐志斌，收件人瑶瑶，即邓瑶，其双方通过“XXXXXXXXX@qq.com”邮箱往来邮件，其中2017年6月8日邓瑶明确告知唐志斌，被告周贤房产公司不能对外提供担保；
　　6、唐志斌与邓瑶的微信聊天记录，唐志斌问邓瑶公章是否能盖，邓瑶明确说不能。
　　原告对被告周贤房产公司提供的证据发表质证意见如下：
　　对证据1、2、3，无异议；对证据4、5、6认为即使真实存在，也未体现被告周贤房产公司要证明公司已告知不能担保的内容。若被告周贤房产公司陈述的上述内容属实，从时间上只能证明被告反言，不愿承担本来已经答应的担保责任；《担保函》来回修改恰恰说明双方对担保合同事先是有过充分探讨的。邓瑶2017年6月8日回复在协商过程中，《担保函》在2017年8月1日出具，在协商之后，证明被告周贤房产公司经最后讨论还是同意对被告和一投资公司的债务承担担保责任，整个担保过程是慎重的。即使唐志斌询问邓瑶是否能加盖公章，也是希望形式上尽量完善，并没有以此否定《担保函》的效力。
　　审理中，本院依职权向上海市公安局虹口分局调取了上海市公安局虹口分局对邹文彬、邓瑶、陈来茂等人的询问笔录。
　　原告对上述询问笔录真实性无异议，认为可以证明邹文彬实际控制的几个公司之间股权转让等都未支付对价，系以合法形式掩盖逃避债务的目的。
　　被告周贤房产公司对上述询问笔录真实性亦无异议，但认为即使没有支付对价，邓瑶等股东的权利也是独立受法律保护的。
　　经上述举证、质证，本院认定事实如下：
　　2015年6月10日，原告富大胶带公司(甲一方)、陈晓(甲二方)作为出借方、被告和一投资公司作为借款方(乙方)签订“JK-XXXXXXXX-2”《借款合同》，载明：本合同项下借款金额为2,000万元整，甲一方向乙方出借500万元，甲二方向乙方出借1,500万元。借款期限共60天，自2015年6月30日至2015年8月31日止。借款年利率为30%，乙方应于2015年7月31日前将本金1,000万元及相应利息转入甲方账户，应于2015年8月31日前将剩余本金及其相应利息转入甲方账户。甲方指定还款账户为案外人上海新沪商实业(集团)有限公司开设在上海浦东发展银行第一营业部“XXXXXXXXXXXXXXXXX”账户内。乙方按下列顺序清偿债务：(1)实现债权和担保权利的费用；(2)损害赔偿金；(3)违约金；(4)复利；(5)罚息；(6)利息；(7)本金。甲方有权变更上述顺序。
　　同日，被告和一投资公司作为借款方(乙方)与新沪商公司(出借方，甲方)签订“JK-XXXXXXXX-3”《借款合同》，载明：本合同项下借款金额为2,800万元整，借款期限共243天，自2015年6月30日至2016年2月28日止。借款年利率为21%，乙方应于2015年10月31日归还本金924万元及相应利息，于2015年12月28日归还本金924万元及相应利息，2016年2月28日归还剩余本息。甲方指定还款账户为新沪商公司开设在上海浦东发展银行第一营业部“XXXXXXXXXXXXXXXXX”账户内。乙方按下列顺序清偿债务：(1)实现债权和担保权利的费用；(2)损害赔偿金；(3)违约金；(4)复利；(5)罚息；(6)利息；(7)本金。甲方有权变更上述顺序。乙方到期应偿还而未偿还借款本金及利息，自逾期之日起，按未还款额日千分之三向甲方支付违约金，直至全部清偿甲方本息为止。
　　因上述借款到期未归还，2015年9月31日(应为9月30日)，新沪商公司(甲一方)、陈晓(甲二方)、富大同诺公司(甲三方)与上海兴和房地产发展有限公司(以下称兴和房产公司)(乙一方)、和一投资公司(乙二方)、邹文彬(乙三方)签订《补充协议》，对上述《借款合同》以及其他两份合同的由来作了说明，具体如下：2013年9月24日，新沪商公司向上海中通置业集团有限公司(以下简称中通置业)出借6,000万元，并由中通置业将该借款转划给兴和房产公司，中通置业为兴和房产公司归还借款提供担保；2013年9月24日，新沪商公司向邹文彬出借4,000万元；2014年8月29日，新沪商公司向兴和房产公司出借1,000万元；2014年10月9日，新沪商公司向兴和房产公司出借1,500万元；2014年10月29日，新沪商公司向兴和房产公司出借300万元；2014年7月1日，陈晓向和一投资公司出借1,500万元；2014年8月29日，富大同诺公司向兴和房产公司出借500万元。以上年化利率均为30%。以上借款均签订了相关协议(简称原合同)，借款方兴和房产公司、和一投资公司、邹文彬未能如约全部归还。为此，甲方中的某一方分别与乙方某一方相对应地重新签订了借款合同，重新签订并且调整后的《借款合同》编号为JK-XXXXXXXX-1、《借款合同》编号JK-XXXXXXXX-2、《借款合同》编号JK-XXXXXXXX-3以及《担保费合同》。重新签订的借款合同降低了乙方借款的利率及延迟了归还时间，系有利于乙方的合同。《补充协议》对乙方履行新签订合同补充约定明确如下：自2013年9月24日至2014年8月乙方共向甲方多次借款并签订上述对应《借款协议》，共计借款123,118,333元及未支付期间产生的利息。另甲二方应收乙方银行贷款担保费用1,450万元。前述合并债权为137,618,333元再加上相应利息。甲乙双方重新签订且调整后编号为JK-XXXXXXXX-1、JK-XXXXXXXX-2、JK-XXXXXXXX-3的《借款合同》以及《担保费合同》是对乙方有利的合同，只有当乙方完全履行上述合同时，甲方可以放弃对之前原合同的利率要求。如乙方有任何违反新签《借款合同》以及《担保费合同》中条款项行为之一的，甲方有权终止履行新签订的借款合同中的任一或全部合同(宽限期60天)，并可以按原合同的约定条款追溯乙方的所有还款(包括按原合同约定的借款利率产生的利息)及违约责任，并按原合同要求乙方支付。本协议下对甲方出借款项的归还保证为乙方实际控制人邹文彬及其家属所有财产，乙方公司运营项目公司财产、股权及相关。《补充协议》由新沪商公司、陈晓、富大同诺公司、兴和房产公司、和一投资公司盖章，邹文彬签字。
　　2017年8月1日，邓瑶以被告周贤房产公司法定代表人名义、邹文彬以被告周贤房产公司实际控制人名义签字向原告陈晓和新沪商公司承诺被告周贤房产公司对涉案债务承担连带保证责任。担保函载明“因(1)2013年9月24日新沪商公司通过中通置业和兴和房产公司出借人民币6,000万元；(2)2013年9月24日新沪商公司向邹文彬出借人民币4,000万元；(3)2014年8月29日新沪商公司向兴和房产公司出借人民币1,000万元；(4)2014年10月9日新沪商公司向兴和房产公司出借人民币1,500万元；(5)2014年10月29日新沪商公司向兴和房产公司出借人民币300万元；(6)2014年7月1日陈晓向和一投资公司出借人民币1,500万元；(7)2014年8月29日富大同诺公司向兴和房产公司出借人民币500万元。上述借款约定的年化利率均为30%。另外，约定陈晓个人支付上海银行借款担保费1,450万元。由于上述借款到期后，借款人未能清偿借款本息，故出借人与借款人重新签订了调整后的借款合同，编号为JK-XXXXXXXX-1、JK-XXXXXXXX-2、JK-XXXXXXXX-3。2015年9月30日新沪商公司、陈晓、富大同诺公司与兴和房产公司、和一投资公司、邹文彬签订了《补充协议》，对上述借款的经过和借款合同的适用及还款时间、利率等作出了约定。经与债权人核对，并经双方确认。截止2017年5月31日，借款人尚欠债权人本息及担保费合计人民币16400万元。鉴于兴和房产公司、和一投资公司、邹文彬(下称债务人)至今尚未清偿新沪商公司、陈晓(下称债权人)借款，为此周贤房产公司作为兴和房产公司、和一投资公司的关联公司，且同为邹文彬实际控制的公司，自愿对上述全部债务尚未清偿上述全部债权人的借款本金、利息以及实现债权所花费的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费等承担连带保证责任。保证期间为两年”。《担保函》未加盖被告周贤房产公司印章，邓瑶书写“因公章共管”。
　　2018年4月9日，邓瑶签字对“JK-XXXXXXXX-2”《借款合同》、“JK-XXXXXXXX-3”《借款合同》自2015年至2018年3月31日本金及利息金额进行确认。因“JK-XXXXXXXX-3”《借款合同》产生的纠纷，新沪商公司已另行向本院起诉，案号为(2018)沪0109民初11553号。
　　另查明，原告于2017年9月18日诉至二中院，要求被告和一投资公司清偿“JK-XXXXXXXX”《借款合同》中借款7,300万元并支付相应利息，兴和房产公司、邹文彬及案外人江西中威房地产开发有限公司承担连带责任。二中院审理查明，2015年4月23日，和一投资公司划给新沪商公司100万元，用途“还款”；2015年7月17日，和一投资公司划给新沪商公司1,118,333.33元，用途“还款”；2016年4月7日，案外人上海百嘉装潢装饰实业(集团)有限公司(以下称百嘉公司)划给新沪商公司100万元，用途“代上海和一投资发展有限公司还款”；2016年4月29日，案外人上海创欣资产经营管理有限公司(以下称创欣公司)划给新沪商公司500万元，用途“代上海和一投资发展有限公司邹文彬还款”；2016年7月18日，百嘉公司划给新沪商公司300万元，用途“代上海和一投资发展有限公司邹文彬还款”；2016年8月9日，百嘉公司划给新沪商公司200万元，用途“代上海和一投资发展有限公司邹文彬还款”；2016年8月30日，百嘉公司划给新沪商公司200万元，用途“代上海和一投资发展有限公司邹文彬还款”；2016年9月5日，周贤房产公司划给新沪商公司1,000万元，用途“代上海和一投资发展有限公司归还借款”；2016年9月20日，百嘉公司划给新沪商公司421,666.67元，用途“代上海和一投资发展有限公司邹文彬还款”；2017年3月8日，创欣公司划给新沪商公司200万元,用途“代上海和一投资发展有限公司还款”；2017年6月23日，和一投资公司划给新沪商公司100万元，用途“还款”；2016年12月20日，上海慧居实业有限公司(以下简称慧居公司)付新沪商公司50万元，用途“往来款”。上述12笔款项中，2015年4月23日及2015年7月17日的还款不应重复计算。剩余10笔中，4笔用于归还本案原告富大胶带公司(本息结清)，另外200万元系代慧居公司还款。剩余5笔款项(合计1,750万元)系其双方争议的款项，二中院认为新沪商公司认为应用于归还另外的借款合同(即JK-XXXXXXXX-2、JK-XXXXXXXX-3)款项并无不妥，故判决和一投资公司对新沪商公司返还借款7,300万元及支付相应的利息，该案其余三被告承担连带责任。
　　还查明，邹文彬系新沪商公司的股东，被告和一投资公司和被告周贤房产公司实际控制人，被告周贤房产公司的董事长。2017年6月1日，被告周贤房产公司新增股东上海铭通物业管理有限公司，持股35%。
　　审理中，原告富大胶带公司确认与被告和一投资公司已结清借款本息，不再主张其诉讼请求。并陈述被告和一投资公司已汇入新沪商公司账户内的款项，经二中院审理查明剩余5笔金额计1,750万元，根据合同到期日先抵扣向原告陈晓借款至2018年5月31日的利息1,312.50万元，余款437.50万元抵充向新沪商公司借款利息即(2018)沪0109民初11553号案件中利息。
　　审理中，被告周贤房产公司在2018年8月7日证据交换笔录中称邓瑶签《担保函》时“公章在另一股东手里”，2018年9月17日庭审中回答本院共管对使用公章是否有书面约定流程的问题时称“书面流程没有”。2018年9月20日，其在庭审后又提供《备忘录》一份，《备忘录》记载“上海融创睿丰投资有限公司提供2000万元借款前，有关上海周贤房地产开发有限公司的印章、证照、所有银行账户必须由上海融创睿丰投资有限公司和上海周贤房地产开发有限公司共同管理并办妥所有共管手续”，“上海周贤房地产开发有限公司未经上海铭通物业管理有限公司书面同意，不得对外担保”。
　　对《备忘录》原告补充质证认为，被告周贤房产公司在庭审中明确公章使用没有书面约定流程，且若有此《备忘录》存在属于公司重大事项，邓瑶和邹文彬却从未披露，不符合常理，故该份证据系为诉讼制造的伪证。即使不追究其真伪，被告周贤房产公司公章被债权人保管，也并不是其陈述的由股东共管。综上，不认可真实性。
　　本院认为，原告富大胶带公司、陈晓与被告和一投资公司签订的《借款合同》以及《补充协议》均是双方真实意思表示，且于法无悖，依法成立有效。被告和一投资公司未能在约定期限内归还借款本息，应承担归还本金、支付借款期限内利息以及承担迟延归还的违约责任。对于和一投资公司已向新沪商公司账号内归还的1,750万元款项因未约定应先归还JK-XXXXXXXX-2合同还是先归还JK-XXXXXXXX-3合同项下的借款本息，故原告陈晓主张根据借款到期的日期及合同中先清偿利息的约定，先抵扣陈晓借款自2015年6月30日至2018年5月31日利息1,312.50万元未违反法律规定，可予照准。因和一投资公司对新沪商公司尚有借款未还，故余款可抵充(2018)沪0109民初11553号案件中利息。邓瑶作为被告周贤房产公司法定代表人以公司名义承诺承担保证责任，《担保函》虽未加盖被告周贤房产公司印章，但法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。被告周贤房产公司并无证据证明公司章程对法定代表人权利有所限制，即使其于2018年9月20日又提供《备忘录》，该《备忘录》的落款时间为2017年7月11日，应存在于本案诉讼前，如此重要的证据理应在证据交换或庭审中提供，而被告周贤房产公司于法庭辩论终结后再补充提供该《备忘录》，且不论该证据的真实性，就其内容而言亦是与案外人及股东之间的约定，不能以此来否定邓瑶对外行使法定代表人的权利。若邓瑶作为法定代表人实施的行为对公司造成损害，公司可以对邓瑶进行追偿。综上，被告周贤房产公司应当对被告和一投资公司的借款等按照《担保函》的约定承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权向被告和一投资公司追偿。被告和一投资公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第三款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
　　一、被告上海和一投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈晓返还借款本金1,500万元；
　　二、被告上海和一投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈晓支付上述本金自2018年6月1日起至实际清偿之日止以年利率24%计算的利息；
　　三、被告上海周贤房地产开发有限公司对被告上海和一投资发展有限公司上述第一、二项应付款项承担连带清偿责任；
　　四、被告上海周贤房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告上海和一投资发展有限公司追偿。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费234,300元，由原告上海富大胶带制品有限公司、原告陈晓共同负担77,425元，被告上海和一投资发展有限公司、被告上海周贤房地产开发有限公司共同负担156,875元；财产保全申请费5,000元，由被告上海和一投资发展有限公司、被告上海周贤房地产开发有限公司共同负担。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　

审判员：陈道喆

书记员：施剑蓉