上海工鑫实业发展有限公司与上海塔力混凝土有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

　　原告：上海工鑫实业发展有限公司，住所地上海市金山区。
　　法定代表人：席德华，董事长。
　　委托诉讼代理人：陆艳，上海市群成律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：褚海英，上海市群成律师事务所律师。
　　被告：上海塔力混凝土有限公司，住所地上海市金山区。
　　法定代表人：高建强，总经理。
　　委托诉讼代理人：王学军，男。
　　委托诉讼代理人：沈人类，上海理度律师事务所律师。
　　第三人：上海天砼物流有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇钱鑫路XXX号233-F座。
　　法定代表人：虞利民，董事长。
　　诉讼代表人：上海天砼物流有限公司清算组。
　　委托诉讼代理人：陈强，男，1971年6月20日生，汉族，住上海市宝山区。
　　委托诉讼代理人：朱锦飘，上海法者律师事务所律师。
　　原告上海工鑫实业发展有限公司与被告上海塔力混凝土有限公司、第三人上海天砼物流有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2018年2月12日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月20日公开开庭进行了审理，后转为普通程序审理，又于2018年7月18日公开开庭进行了审理。原告上海工鑫实业发展有限公司的委托诉讼代理人陆艳、褚海英，被告上海塔力混凝土有限公司委托诉讼代理人王学军，沈人类，第三人上海天砼物流有限公司的委托诉讼代理人陈强、朱锦飘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上海工鑫实业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告在6,397,135.77元债务范围内向原告清偿第三人到期债务915,371.25元；2.要求第三人支付原告行使代位权的律师费60,000元。事实和理由：第三人欠原告矿粉款4,248,161.25元，经金山区人民法院调解，第三人应于2015年12月31日前支付原告货款、诉讼费共4,272,611.25元，逾期履行需另行支付违约金105万元，以上总计5,322,611.25元未偿还，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律问题若干问题的解释》第一条、第二条之规定，迟延履行期间的加倍债务利息为542,760元。2018年1月-2月期间，第三人的其他债务人代为偿还欠款4,100,000元。2018年3月，上海同力混凝土有限公司代为偿还欠款85万元。2013年11月12日，被告的实际控制人王学军与金山区其他12家混凝土公司的实际控制人共同出资组建第三人。2013年11月13日，被告与第三人签订承包经营合同，由被告委托第三人对其经营范围内混凝土的生产、营销、经算等所有经营活动进行承包管理，承包期限自2013年12月26日至2018年12月25日。承包期间，第三人负责生产材料的采购及商品混弹簧的运输和泵送等，聘用被告负责人就第三人指定的生产任务进行管理并对生产数量进行定额结算，每月26日双方对账确认，由第三人与购买单位结算账款后，再根据对账结果支付被告生产定额费用。承包期间，由于被告直接收取销售款后未按约定向第三人缴回，而第三人又承担了诸多材料采购费、运输费等，导致被告与第三人之间账面资金倒挂，经对账，截止2014年8月，被告应付第三人款项为27,218,409.66元。2015年2月12日，经第三人一届五十三次股东会决议，提前终止各承包经营合同，第三人经营截止至2014年11月5日。此后，第三人处于实际歇业状态。根据上海华益会计师事务所于2016年10月14日出具的专项审核报告，以第三人各股东所控制的混凝土有限公司及实际控制人(即第三人各股东)为结算对象，被告及其实际控制人最终应缴回第三人款项6,397,135.77元。
　　被告上海塔力混凝土有限公司辩称，1.第三人对被告不享有到期债权；2.第三人对被告不存在怠于行使债权的情形。
　　第三人上海天砼物流有限公司诉讼代理人朱锦飘述称，被告确欠第三人款项，与被告曾对账两次，一份对账单反映金额是1,000多万元，另一份审计报告单上被告应向第三人支付600多万元，应当以对账单上的金额为准。
　　第三人上海天砼物流有限公司清算组成员陈强述称，本案起诉后，作为清算组与第三人公司沟通过，公司法定代表人称倾向于自行清算，后续事情清算组不便跟进，没有接触到公司的资产、账册和文书等。
　　本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。该些证据为原告提供的民事调解书、对账单、企业询证函、矿粉采购合同及补充合同、承包经营合同、对账确认单3份、应收明细表汇总、股东会决议、成立清算小组决议、提前终止承包经营团体决议、专项审计报告、委托代理合同、执行笔录、告知函、申请执行书，被告提供的2014年2月21日股东会决议、第三人管理模式、第一届35次股东会决议。
　　对有争议的证据和事实认定如下：1、第三人对被告提供的清算金额报告有异议，认为该报告是朱利荣启动的，启动程序不合法。该报告虽非本案当事人共同申请启动，但清算金额报告的形成反映了一定事实过程，所涉内容也与本案有关联，本院予以认定。2.第三人对被告提供的情况说明、证明、委托书及相应付款凭证、三方协议及付款凭证、收据有异议，该些证据的真实性无法作进一步核实，且证据认定与否，不影响本案的最终判断，本院不予认定。
　　根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　2014年3月6日，原告与第三人签订了矿粉采购合同及补充合同。之后双方通过企业询证函方式进行了对账。2015年12月22日，本院出具(2015)金民二(商)初字第1951号民事调解书，一、上海天砼物流有限公司于2015年12月31日前支付上海工鑫实业发展有限公司货款人民币4,248,161.25元；二、若上海天砼物流有限公司未按上述确定的付款期限履行付款义务，则上海工鑫实业发展有限公司有权申请执行，且需另行支付违约金105万元；三、若上海天砼物流有限公司按上述确定的付款期限履行付款义务，则上海工鑫实业有限公司自愿放弃其余诉讼请求；四、本案案件受理费人民币24,450元(已减半收取)，由上海天砼物流有限公司负担。2016年1月，原告该案申请本院执行。2018年3月22日，本院制作告知函称：“民二庭：本局于2016年1月6日受理申请执行人上海工鑫实业有限公司申请执行上海天砼物流有限公司一案即(2016)金执第113号，执行中因你庭正对被执行人企业进行清算，故本局在通知申请人向你庭申报债权后于2016年3月9日发函移交执行权利。其间被执行人未履行任何钱款”。
　　2013年11月13日，第三人与被告签订了1份承包经营，约定委托第三人承包经营其公司，其承包经营范围为，除该合同另有约定外，第三人对被告经营范围内混凝土的生产、营销、结算等所有的经营活动进行承包管理。承包期限为五年，自2013年12月26日至2018年12月25日止，承包的费用除按照每方量暂定以40元的生产定额费用支付给被告外，其余销售额由第三人支配，盈亏由第三人承担，承包期间，第三人所需柴油，储藏在被告的油库，被告负责对第三人设备加油，每月26日对账进行结算，缺损由被告承担，第三人开具物流管理发票并承担其费用，被告开具生产发票并承担其费用，第三人指定生产每方量40元生产定额费用，包括了被告在组织生产中所发生的相关生产费用，包括但不限于如下：水电费、检修费、人工费、装卸费及其企业资质、年检等发生的费用，对被告实际生产方量的确认：每月的26日双方对账(上月26日至当月25日的业务生产)以双方签字为准。该合同还就其他事项作了约定。
　　2014年9月，第三人与被告分别就“上海天砼物流有限公司承包团体与被告公司就2013年12月至2014年5月各项应收应付款”、“上海天砼物流有限公司承包团体与被告公司就2014年6月至2014年7月各项应收应付款”、“上海天砼物流有限公司承包团体与被告公司就2014年8月各项应收应付款”签订了3份对账确认单，其中“2014年8月”对账确认单，确认如下：1.天砼公司应付塔力公司拌站5,642,854.02元；2.天砼承包团体承包拌站期间，新合同部分属于天砼承包团体所有应收剩余款合计17,433,575.50元；3.拌站应交天砼公司未交(老合同与现实单)部分应收款余额合计15,427,688.18元。被告落款处还加写有“此对账确认单是天砼8月份对13个承包团队，根据决议、经营材料、财务结算要求确认，如承包团队中任何一个单位(拌站)没根据天砼的对账要求等期限，对账确认是不公正的，确认单上的第二项是无效的”等内容。
　　2014年2月21日，第三人召开股东会，形成了如下决议“公司实行董事会责任负责制(即经济责任承包制)，由股东中产生5名以上股东，对天砼公司进行经济承包，保证各股东的固定收益，对天砼公司的发展全权负责(具体细节另定)”。2014年3月28日，第三人召开股东会，形成了如下决议“公司于一届二十六次会议通过的董事会责任负责制(即经济承包责任制)竞标成功的虞利民，未能组建五人以上团队进行承包，现由俞永峰组建承包团队，对公司进行经济责任承包”。2014年11月14日、2014年12月19日和2014年12月25日，第三人分别召开了三次股东会，并作出了相关决议。2015年2月12日，第三人股东会作出了“关于提前终止《承包经营合同》”的决议。
　　2016年10月14日，上海华益会计师事务所有限公司作出第三人公司专项审核报告，其中反映王学军应收应付款合计(最终)为6,397,135.77元。
　　2018年3月6日，上海一众会计师事务所(特殊普通合伙)接受朱利荣的委托，作出关于上海砼物流有限公司清算金额的分析报告，该报告确认，截止2015年12月31日，上海天砼物流有限公司欠上海宏泾混凝土有限公司的款项为14,245,698元。
　　2018年3月16日，原告与上海市群成律师事务所签订委托律师代理合同，约定原告就与被告债权人代位权纠纷一案，上海市群成律师事务所律师指派褚海英律师为一审期间的委托代理人，应支付律师费为60,000元。
　　2016年2月1日，本院受理了汪国兴、陈千华申请上海天砼物流有限公司申请公司清算一案。2016年12月28日，本院作出决定书，指定众华会计师事务所(特殊普通合伙)汪亚东、陈强、王頲麟组成上海天砼物流有限公司清算组，并由众华会计师事务所(特殊普通合伙)汪亚东担任清算组组长。
　　本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人依照该条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在本案中，原告陈述，其提起的第三人对被告享有的债权基础为第三人与被告之间签订的承包经营合同，具体债权金额以双方对账单为准。本院注意到该承包经营合同约定的承包期间为2013年12月26日至2018年12月25日，约定的费用，不仅涉及每月26日对生产方量的确认，还包括加油费用、物流管理发票及生产发票等的结算，而原告所称的对账确认单反映的是第三人承包团体与被告2013年12月至2014年8月的各项应收应付款的核对情况，与承包经营合同约定的结算主体、期限以及具体事项有着明显的差异，显然以该对账确认单记载的金额作为被告欠付第三人的债务，缺乏充足的证明力。第三人还称，可以专项审计报告记载的王学军欠款金额作为被告的债务金额，专项审计报告只是第三人公司的内部审计，其对外证明力不足，且记载的主体是王学军，与本案被告并非同一主体，同样不足以证明被告欠第三人的债务金额。
　　本院还要指出的是，2016年2月1日，本院受理了第三人上海天砼物流有限公司的强制清算一案，2016年12月28日，第三人组成了清算组，根据法律规定，清算组在清算期间，应当行使清理公司财产、清理债权、债务等多项职权。在债权人申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制作清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认；如发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产，公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交人民法院。因而，目前情形下，不论本案第三人是否具有偿债能力，其实际未向原告履行债务，是第三人清算组现阶段应当履行的法定义务。在清算期间，清算组如果发现公司财产足以清偿债务的，应当制定清偿方案，并报股东会或者本院确认，这样的结果，作为债权人的原告的债权利益将会得到保护，第三人未向被告行使到期债权的行为，并不会造成原告的损失。反之，公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产，这样的结果下，即使被告对第三人负有债务，其也不应单独全额向原告履行债务。当然，第三人强制清算一案，也可因其他事由而终结。但至少在债务人强制清算期间，原告以债权人身份向该债务人的债务人行使代位权，不符合债务人怠于行使其到期债权以及债权人因该行为而受到损失这一条件。
　　综上，原告的诉讼请求，缺乏事实依据，本院难以支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
　　驳回原告上海工鑫实业发展有限公司的全部诉讼请求。
　　案件受理费人民币12,953元，财产保全费人民币5,000元，由原告上海工鑫实业发展有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：蒋雪芳

书记员：张  哲