上海市长宁区虹桥中洋公寓业主委员会与上海远辉建设有限公司排除妨害纠纷一审民事判决书

　　原告：上海市长宁区虹桥中洋公寓业主委员会，地址上海市长宁区。
　　负责人：刘建军，主任。
　　委托诉讼代理人：吴新慧，上海康明律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：英洁，上海康明律师事务所律师。
　　被告：上海远辉建设有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：李思进，执行董事。
　　委托诉讼代理人：刘秀丽，上海段和段律师事务所律师。
　　第三人：上海复兴房地产虹桥有限公司，住所地上海市长宁区虹梅路XXX号XXX幢西楼。
　　法定代表人：汪庆，职务不详。
　　原告上海市长宁区虹桥中洋公寓业主委员会与被告上海远辉建设有限公司排除妨害纠纷一案，本院于2018年6月26日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月3日组织原、被告进行证据交换。此后，本院依法追加上海复兴房地产虹桥有限公司为第三人参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年12月26日公开开庭进行了审理。原告上海市长宁区虹桥中洋公寓业主委员会的委托诉讼代理人英洁，被告上海远辉建设有限公司的委托诉讼代理人刘秀丽到庭参加诉讼。第三人上海复兴房地产虹桥有限公司经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上海市长宁区虹桥中洋公寓业主委员会向本院提出诉讼请求：1.判令被告搬离上海市长宁区虹梅路XXX号XXX幢顶楼；2.判令被告支付自2003年1月1日起至实际搬离之日止的占有使用费，实际面积为382.32平方米，按每日每平方米2.50元计算。事实和理由：2001年，经上海市政府有关部门批准，中洋公寓的开发商即第三人对小区5幢顶楼进行“平改坡”项目改造，实际委托被告承建施工。2002年底，被告称“平改坡”项目完成并通过验收，却未按批准内容改造，而是在5幢顶楼擅自搭建房屋(以下简称涉讼房屋)，供被告办公使用及部分出租给案外人牟某。2018年1月3日，上海市长宁区城市管理行政执法局出具《谈话通知书》，认定涉讼房屋系违章建筑。涉讼房屋占用的5幢楼顶属于业主共有，原告及小区的物业管理部门多次要求被告搬离未果。因被告长期占用、出租涉讼房屋的行为对小区的建筑安全构成危险，小区治安状况亦趋于恶化，故原告提起本案诉讼。
　　被告上海远辉建设有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由为：1.原告非本案适格主体，业委会如就共同管理事项起诉，应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，并提供业主大会备案资格证、会议决定、授权决定、小区管理规约及议事规则并经公示，而原告未能提交上述材料；2.涉讼房屋建成以来，原告一直在内办公，小区业主均知情，被告也从未将涉讼房屋中部分出租给案外人，与案外人签订租赁合同、收取租金的是第三人；3.涉讼房屋是否系违章建筑至今未有相关行政机关的认定，即使被认定为违章建筑，原、被告双方对涉讼房屋均没有合法权利，原告要求被告支付使用费于法无据，且不属于人民法院的受理范围；4.本案为排除妨害纠纷，如果原告认为只要被告搬离就能排除妨害，则被告目前已无人员在涉讼房屋办公，不构成妨害。
　　第三人上海复兴房地产虹桥有限公司未作述称。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于《业主大会议事规则》、《管理规约》、业主大会决议及表决结果、《租赁合同》、《上海市居住房屋租赁合同》、营业执照、图纸、《房屋土地测绘技术报告书》、《谈话通知书》、《违法建筑整治拆除通知书》、综合业务平台案件处理信息表等证据，本院予以确认并在卷佐证。
　　根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　上海市长宁区虹桥中洋公寓(以下简称中洋公寓)系第三人开发建设，涉讼房屋位于中洋公寓5幢顶楼，系第三人建造，未列入中洋公寓5幢建筑面积和分摊面积，未取得房地产权证，物业管理单位及业主委员会曾使用过部分涉讼房屋。
　　2002年12月26日，第三人出具《承诺书》，内容为：第三人考虑到楼盘品质，要求被告垫资建造虹桥中洋公寓5号楼“平改坡”工程，确认建筑面积约500余平方米以及造价人民币122.30万元，因资金困难，承诺将上述范围内物业(除业主会所及物业办公室外)移交被告无偿使用，以冲抵“平改坡”工程的工程款。此后，被告使用部分涉讼房屋用于办公，并曾向物业管理单位缴纳过物业管理费。
　　2014年5月12日，第三人的法定代表人汪庆与案外人东某(上海)鞋业有限公司(以下简称东某公司)签订《上海市居住房屋租赁合同》，约定由东某公司承租部分涉讼房屋。
　　2017年7月3日，汪庆与案外人广州市海众得信息科技有限责任公司(以下简称海众得公司)签订《租赁合同》，约定由海众得公司承租部分涉讼房屋。
　　2018年1月3日，上海市长宁区城市管理行政执法局出具《谈话通知书》，内容为：中洋公寓5幢顶楼因擅自搭建建筑物，涉嫌违反《上海市物业管理规定》，要求搭建人于2018年1月9日13时30分至虹桥路XXX号XXX楼接受调查询问。
　　2018年7月24日，虹桥城管中队、虹桥街道拆违办出具《违法建筑整治拆除通知书》，告知，现定于2018年7月27日起对中洋公寓5幢顶楼违法建筑实施整治，要求业主(经营者)自行清理滞留物品。就此，虹桥城管中队向本院回复，拆违工作尚未正式实施。
　　2018年8月至9月期间，中洋公寓居民曾就涉讼房屋拆除事项致电12345热线。虹桥城管中队通过电话回复，涉讼房屋违建系开发商建造，不属于居民所有，该处“五违四必”工作依法实施整治……。
　　另查明，2012年1月29日，中洋公寓业主大会讨论通过《业主大会议事规则》、《管理规约》。《业主大会议事规则》第十七条规定：业委会有权对违反管理规约的行为进行处理。《管理规约》第七条规定：业主、使用人有违法搭建行为的，受侵害的相关业主、使用人可以依法向人民法院提起诉讼。
　　2018年8月3日，中洋公寓就本案起诉事项召开业主大会并形成决议：小区总建筑面积8,911.79平方米、总户数58户，就本案起诉议题同意签名面积7,610平方米、占小区总面积的85.39%，同意签名户数48户、占小区总户数的82.76%。
　　审理中，原、被告一致确认，被告及案外人东某公司、海众得公司目前已不在涉讼房屋内办公，但被告仍有物品放置在涉讼房屋内未搬离。
　　本院认为，当事人存在以下争议：1.原告是否为适格主体；2.被告使用涉讼房屋是否构成妨害；3.被告是否需向原告支付涉讼房屋使用费。
　　关于第一项争议，本院认为，业委会作为小区业主大会的执行机构提起诉讼，需经业主大会表决授权。中洋公寓业主已经根据《业主大会议事规则》及《管理规约》的规定召开业主大会并形成书面决议，故原告已获得业主大会的授权，具备本案的起诉资格。故被告关于原告主体不适格的抗辩意见，本院不予采纳。
　　关于第二项争议，根据物权法的规定，业主大会和业主委员会对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。就本案而言，涉讼房屋的建造并未获得规划许可，而相关部门已认定涉讼房屋系违章建筑并据此发出拆除通知，故涉讼房屋作为违章建筑，不能产生合法的权源。根据相关司法解释，建筑物的屋顶等基本结构部分，属于业主共有，故中洋公寓5幢顶楼属于业主的共有部分，业主对其享有共同管理的权利，而涉讼房屋系占用5幢顶楼搭建而成，侵害了中洋公寓业主对顶楼的共有权，故中洋公寓业主有权请求排除妨害。尽管被告目前未在涉讼房屋内办公，但仍有物品放置在涉讼房屋内，故原告要求被告搬离涉讼房屋的请求合法有据，本院予以支持。
　　关于第三项争议，本院认为，涉讼房屋系违章建筑，本案各方当事人对涉讼房屋均不享有合法的物权。而涉讼房屋亦非原告建造，故原告要求被告向其支付涉讼房屋的占有使用费，缺乏法律上的根据和权利来源，该项诉讼请求，本院不予支持。
　　据此，依照《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一项、第十四条第一款、第十五条第四项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决如下：
　　一、被告上海远辉建设有限公司应于本判决生效之日起十日内搬离上海市长宁区虹梅路XXX号XXX幢顶楼；
　　二、驳回原告上海市长宁区虹桥中洋公寓业主委员会的其余诉讼请求。
　　案件受理费80元，由原告上海市长宁区虹桥中洋公寓业主委员会负担40元，被告上海远辉建设有限公司负担40元。
　　如不服本判决，原告上海市长宁区虹桥中洋公寓业主委员会、被告上海远辉建设有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：杨耀丰

书记员：董  隽