上海擂火体育有限公司与上海良哥装饰工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：上海擂火体育有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：吴鸣俊，董事长。
　　委托诉讼代理人：叶剑昌，上海烨豪律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：上海良哥装饰工程有限公司，住所地上海市金山区。
　　法定代表人：康建良，总经理。
　　委托诉讼代理人：瞿楠，上海市亚太长城律师事务所律师。
　　原告(反诉被告)上海擂火体育有限公司(以下简称原告)与被告(反诉原告)上海良哥装饰工程有限公司(以下简称被告)承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人叶剑昌、被告的法定代表人康建良及其委托诉讼代理人瞿楠到庭参加了诉讼。后本案依法适用普通程序，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人叶剑昌、被告的法定代表人康建良及其委托诉讼代理人瞿楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上海擂火体育有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2019年3月23日签订的《工程合同书》；2、判令被告支付违约金人民币270,000元；3、判令被告返还工程款150,000元4、本案诉讼费由被告承担。
　　事实和理由：原、被告双方于2019年3月23日签订了《工程合同》，合同约定被告承接位于上海市浦东新区长清路1200弄森宏购物广场北侧地块的电动推拉收缩篷建筑工程。同时约定该工程需在2019年4月22日前竣工。后来合同履行过程中，因被告方原因导致工程未能在2019年4月22日前竣工，进而导致原告方产生较大的经济损失。后经双方多次协商无果后，原告为维护合法权利，遂诉至来院。
　　原告提供如下证据材料：
　　1、2019年3月23日原、被告签订的《工程合同书》及附件。证明2019年3月23日原、被告签订关于上海市浦东新区长清路1200弄森宏购物广场北侧地块电动推拉收缩篷工程，双方约定了合同总价是450,000元，采用包工包料的方式，并约定在2019年4月22日前完工。同时约定了建筑材料的规格、数量、总价。
　　2、付款凭证。证明原告于2019年3月2日、3月12日、4月4日总计向被告支付150,000元款项。
　　3、照片。证明由原告委托被告承揽的工程在合同到期时并未完工。
　　4、微信聊天记录截图。证明被告法定代表人于2019年4月18日承认建筑材料尚未进场，同时承诺在进场后6天内完工。原告一直要求被告清点全部的验收材料，先后清点3次，数量、品种一直与合同不符。原告于2019年4月20日再次单独清点材料，还是存在短缺，被告法定代表人承诺短缺部分从合同总价中扣除，但原告不予同意。
　　5、微信群聊记录截图。证明被告法定代表人承诺2019年4月8日材料全部进场，并于同日在微信群中发送已经入场的材料清单，但2019年4月9日清点的结果还是存在短缺。
　　6、清单。证明2019年4月8日入场清单与双方合同签订的附件内容不符。
　　7、光盘(视频)。证明合同约定的完工之日，被告一直未完成施工。
　　被告上海良哥装饰工程有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求及事实与理由。本案中违约方在原告，应当由原告承担相应的违约责任，被告已经提起反诉。原告诉状上所称因被告的原因导致工程延期，这是子虚乌有的，是由于原告没有积极履行义务，所以该责任应由原告承担。在履行过程中，原告没有按约支付工程款，且更改了施工项目，而且原告还要求被告停工，一直没有要求被告复工。
　　被告上海良哥装饰工程有限公司向本院提出反诉请求：1、判令原告支付违约金270,000元；2、判令原告支付赔偿金176,542元；3、本案诉讼费由原告承担。
　　事实和理由：原、被告为建造坐落于上海市浦东新区长清路1200弄森宏购物广场北侧地块的电动推拉收缩篷工程，签订了《工程合同》一份。合同约定的施工工期为2019年3月23日至2019年4月22日。被告为了顺利按约完成工程，进行了采购、人员安排等工作。被告完成了工程材料采购工作，并将材料运达现场，进行施工。但是直至工程进度完成到80%的时候，原告也未按照合同约定支付工程款项。原告这一行为严重违约，并且侵害了被告的合法权益，故提起反诉。
　　原告上海擂火体育有限公司针对被告上海良哥装饰工程有限公司的反诉辩称，对于被告的反诉诉请要求法院全部予以驳回。被告反诉状上陈述的事实是不正确的，事实的真相应当是原告起诉状上陈述的事实。
　　被告提供如下证据材料：
　　1、许可证。证明被告申请开工的事实。
　　2、微信截图。证明在工程施工的过程中，被告进了材料，完成了施工。但是原告一直没有支付相关的工程款项，并且要求被告更改了施工方案，被告按照原告提出的新的施工方案购买了材料，然后再施工。后原告要求被告停工，之后原告又以材料不到位，一直未提出开工。
　　3、光盘。证明被告施工的进度。
　　4、光盘。证明被告已将施工的进度告知了原告。同时原告私自将被告做好的半成品拆除了。
　　5、材料清单。证明涉案工程双方确定的所有材料。
　　6、进场材料清单。证明2019年3月27日被告进场之后，被告向原告提供了进场材料清单，被告已经履行了告知义务。
　　7、清点后材料清单。证明原、被告双方对于材料是进行过清点的，同时工程所用的材料是否全部到位，并不是原告要求被告承担责任的理由。
　　8、施工图纸。证明被告根据双方确认的施工图纸进行施工。
　　9、电动推拉雨篷施工图纸。证明在施工过程中，原告修改了施工方案。
　　10、工程进度表。证明被告对于施工的进度安排，符合双方合同约定的工程进度安排。
　　11、2019年4月9日、2019年4月14日被告给原告的通知。证明(1)原告违约在先，没有支付相关的工程款项。(2)原告更改了施工方案，违约责任在原告方。(3)原告要求被告停工，一直没有要求被告开工，违约责任也在原告方。(4)4月4日原告支付的50,000元，并不是本案合同项下的工程款，而是被告代原告垫付的款项。(5)原告仅支付了100,000元工程款，而被告的工程进度已经达到了90%。
　　12、代买及垫付材料单据。证明(1)被告为原告代买及垫付材料的费用为54,310元。(2)原告在4月4日支付给原告的50,000元，并不是本案合同项下的工程款，而是归还给被告的代买及垫付的款项。
　　13、被告为顺利完成合同项目所花费的购买材料、人工、运输、吃饭等相关费用的凭证。证明被告为涉案工程所花费的成本为176,542元。
　　审理期间，被告申请证人陆某某、张某、郭某某到庭作证。
　　经当庭质证，被告对原告提供的证据1，真实性没有异议，在该合同中双方并没有特别约定作为施工方的被告要将该工程中所需要的所有材料一次性全部进场到施工的工地，因为根据工程项目的进展来看，这个工程是分阶段、分批进行的。原告要求将材料一次性进场，这是不符合实际的，同时也不符合合同的约定；对证据2，真实性没有异议。在3月23日双方签订合同之前，双方就已经在进行协商，而且被告就已经对工程进行了准备，所以原告在签订合同之前向被告支付了2笔款项。对4月4日原告支付的50,000元，该款项与合同第7条约定的工程款是没有关系的，这50,000元中有20,000多元是被告给原告前期垫付的费用，还有20,000多元是因为后期施工方案改动，被告帮原告代买材料的费用，这50,000元是原告归还给被告的，同时在这笔代付代买的款项中，原告还欠被告4,310元；对证据3，真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的，这张照片恰恰证明了被告的材料不仅进场了，而且工程已经做了90%的进度；对证据4，真实性没有异议，这是原告断章取义，无法看出被告法定代表人有承诺的字眼，建筑材料是否全部进场并不构成是否违约的标准。在微信聊天记录第1页中确实陈述过有6天完工，而且第3页中也陈述到了现在工程款40%没有到位，所以说是原告违约在先，至于后面何时完工，是以原告的工程款到位之后才能继续施工。被告已经将进场材料的清单给原告，双方也有清点过，所以原告以数量、品种与合同不符为理由，认为是被告违约，被告认为这不构成被告承担责任的标准。该组证据第1页至第3页是原告一再强调的数量等，这是原告故意不履行合同的行为，并且在4月20日的时候，工程已经进展到90%了，原告不仅没有支付第1期的款项，也没有支付第2期的款项。因此该组证据不能达到原告的证明目的；对证据5，真实性没有异议，但是不能达到原告的证明目的。在4月7日的时候被告向原告催讨过工程款，同时被告又将进货清单给了原告。被告向原告发送清单之后，原告并没有向被告提出过任何异议。对于被告开工、施工，原告是完全明确的，原告对于工程的进展是同意的；对证据6，真实性没有异议，被告确实给过原告进场清单的，被告是根据施工进度来进材料和施工的，不可能一次性将所有的材料进到施工现场；对证据7，对照片中有轮子的照片，不予认可外，对其它照片及视频均没有异议，是现场的。对原告的证明内容，事实上也确实没有完成，但原因在原告。
　　原告对被告提供的证据1，真实性没有异议，也能证明双方为了履行合同开始准备开工，但对于被告的证明目的不予认可；对证据2，真实性均予以认可。原告提供的微信截图是被告遗漏部分的，从原告提供的微信截图结合被告的证据来看，2019年4月7日被告法定代表人承诺所有材料进场，6天内完工，双方已经达成了新的合意；对证据3，对于光盘里面的内容的真实性没有异议，但对于内容中提到的工程进度的时间节点是有异议的及对于被告的证明目的不予认可；对证据4，真实性予以认可，但对于被告的证明目的有异议，违约方在被告；对证据5，真实性、关联性均予以认可，这就是合同的附件；对证据6，真实性予以认可，原告也提交过该份清单；对证据7，真实性予以认可，该清单和进场材料清单上的单价、数量、金额都不一致，特别是单价严重上浮；对证据8、9，真实性均不予认可，这是被告单方面提供的，原告也没有盖过章；对证据10，真实性不予认可。被告进场之后，只进了材料，并没有大面积施工；对证据11，该两份通知原告没有收到过，对此不予认可；对证据12，真实性无法核实，与本案无关；对证据13，真实性无法核实，对被告的证明目的不予认可，而且本案合同是包工包料的，不存在垫付费用。原告对证人陆某某的证言，真实性不予认可。证人陈述2019年4月8日到施工现场，工作了7天，6月26日发放2,000元报酬，但实际上根据被告提供的证据显示，证人是在3月31日收到微信款项的，与证人陈述不符。对证人张某的证言，真实性不予认可。证人陈述2019年4月18日至4月26日期间，每天都在施工，主要从事焊接工作，原告查询了上海市2019年4月的天气预报，上面显示这几天都在下雨，无法进行焊接的，其焊接的操作可能性是不存在的。证人陈述其于4月26日离场时，现场还有一部分布料，另一部分布料在加工，结合被告法定代表人在微信上说4月25日已经将所有布料拉走了，所以原告认为证人的陈述不真实。对证人郭某某的证言，真实性不予认可。证人陈述2019年4月20日至4月26日期间在施工，26日离场时，布料都在，结合被告法定代表人在微信上说4月25日已经将所有布料拉走了，所以原告认为证人的陈述不真实。
　　基于上述证据和当事人的陈述，本院确认如下事实，2019年3月23日，原、被告签订《工程合同书》一份。该合同约定：第一条工程概况、承包范围及执行标准1、项目名称：上海擂火体育有限公司电动推拉收缩篷工程。2、工程地点：上海市浦东新区长清路1200弄森宏购物广场北侧地块。3承包范围：顶部膜结构部分70米*20米=1套，高1.50米。底部钢结构包括立柱高5米，其中四周立面上部分围布2米高，四周立面下部分移动门与固定门3米高及相关部分隐蔽工程等。如有其它费用另行计算。4、承包内容：包工包料，包含但不限于制作、运输与安装等所有内容。第二条施工工期1、双方约定自2019年3月23日至2019年4月22日竣工。2、因不可抗力或者非承包方原因造成的工期延误，工期相应顺延。第三条发包方应承担的责任……。2、发包方负责向承包方按合同约定拨付工程款项。第四条承包方应承担的责任……。3、承包方应保证工程质量，严格按照有关规范、标准及图纸上的技术要求施工，按期完成工程内容。……。6、承包方向发包方提供经过确认的施工图纸一份。第五条工程款价1、双方约定，本合同总价为450,000元，具体内容详见附件：膜结构工程材料明细、钢结构工程材料明细……。第七条付款方式1、工程材料到场后三日内发包方向承包方支付合同总价的40%，180,000元整。2、工程完成80%后三日内发包方向承包方支付合同总价的40%，180,000元整。3、工程竣工验收及隐蔽工程验收后三十日内发包方向承包方支付合同总价的10%，45,000元整。4、工程竣工验收及隐蔽工程验收后一百八十日内发包方向承包方支付合同总价的10%，45,000元整。5、支付方式：发包方采用银行转账致承包方公司账户。6、新增或变更内容的计价方式：数量按实计算，合同清单有参考单价的按照合同清单单价执行，合同内无参考单价的由双方在施工工期内确定合理价格，承包方不得以发包方未定价为由不施工或者消极怠工，否则发包方有权暂停承包方款项的支付，由此产生的所有损失均由承包方负责第九条材料供应1、承包人须严格按照设计图及材料明细清单要求进行采购该工程建筑材料。2、运到工地现场使用的建筑材料，均具备相应的材质证明，并经发包方现场验收签字确认后方可施工使用。第十一条违约责任…….。2、如发包方不能如期支付承包方的工程款项，该工程工期的延误由发包方负责工期顺延。3、违反本合同的约定，违反方应按国家有关法律及本合同的规定，承担违约责任，每逾期一天，违约方须承担工程总价3%的违约金。第十六条组成该合同的文件包括：施工图纸、工程、预(概)算书、材料明细、简单变更等书面协议或文件等合同内容，该合同还附有材料清单。
　　原告通过吴鸣俊于2019年3月2日、3月12日、4月4日分别各向被告公司支付50,000元，共计支付了150,000元款项。根据双方往来微信内容来看，原告对涉案工程进行过部分更改。被告已将施工材料运至施工现场，双方对运至施工现场的材料有过要进行清点的意思表示，但由于双方在作息时间上衔接不上，故双方未能共同对运至现场的材料进行清点。被告虽将运至现场的材料清单发给过原告，但该清单上的材料与合同附件清单上的材料不一致，且原告表示经过其清点，运至现场的材料与被告发给原告的清单上的材料也不相符，故原告对被告提供的运至现场的材料的数量、规格等有异议。
　　被告将材料运至施工现场后，对涉案工程进行了施工，进行了挖坑、预埋等工作，被告还表示已完成了工程量的80%以上。但原告对被告已完成工程量的80%以上不予确认。庭审中，被告确认已收到原告支付的150,000元款项，但其中的50,000元款项中有2万多元是被告给原告前期垫付的费用，还有2万多元是原告改动方案，被告帮原告代买材料的费用，该50,000元款项是原告归还被告的款项，与涉案工程款没有关系。原告归还上述50,000元款项后，还欠被告代付代买款项4,310元。另被告确认其于2019年4月26日从施工现场将电机和布面拉走，其余的材料均在现场。涉案施工的场地现在已经转让给第三方了，而且第三方已经搭建了其他的棚。
　　庭审中，经本院释明，原、被告均表示对涉案被告已完成多少工作量不申请评估。另被告对运至施工现场且与合同附件清单中不一致的材料也不提出价格评估的申请，同时被告对搭建涉案电动推拉收缩篷所需多少材料、运至施工现场的材料是否存在多、少等，均不申请评估。
　　本院认为，原、被告签订的《工程合同书》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律法规的禁止性规定，上述合同依法应当成立并生效，双方当事人均应恪守合同条款。对原告要求解除涉案合同的诉请，由于系争工程所在的场地，已由第三方搭建了其他的棚，因此再由被告为原告搭建涉案电动推拉收缩篷显然不可能，故双方的合同目的已不能实现，因此原告要求解除涉案合同的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。
　　原告要求被告支付违约金270,000元，是由于被告未能在合同约定的期限内履行竣工义务。而被告反诉要求原告支付违约金270,000元，是由于原告未能按约付款，更改施工方案，因此认为违约方是原告。根据合同约定的“工程材料到场后三日内发包方向承包方支付合同总价的40%”内容分析，该条款虽约定了工程材料到场后三日内付款，但双方对到场工程材料的数量，即是否为全部材料到达施工现场并没有明确约定，致使双方对该条款约定的内容产生不同的理解。又因作息时间的原因，双方一直无法共同到场对已到场的材料进行清点，双方对到场材料的数量、规格等没有形成统一认识，原告也始终未在被告提供的到场材料清单上签字确认。因此，原告没有按约支付40%款项，不能简单地完全归责于原告。在实际履行过程中，原告更改过施工方案，同时被告没有收到原告支付的40%款项也是事实，又双方因对材料的数量、规格等存在争议，考虑到上述因素的存在，被告未能按约竣工，也不能完全归责于被告。综上，本院对原、被告各自诉请对方违约并承担违约金的主张，均不予支持。
　　原告要求被告返还工程款150,000元的诉请。从双方的证据分析，本案的被告已对涉案工程进行了施工，并完成了一定的工作量，这个事实本院予以确认。但被告究竟已完成了多少工作量，原告并不予以肯定。而经本院释明后，原、被告均对被告已完成的工作量不提出评估的申请。但本院考虑到被告已实施了一部分的工作量，故酌情认定被告已完成的工作量为150,000元，该部分款项原告应当支付给被告。因此，原告的该项诉请，本院不予支持。至于被告认为该150,000元中，其中50,000元系原告支付给被告的代付代买等款项的主张，原告对此不予确认，被告对其主张也未能提供证据加以证实，故本院对被告的抗辩不予采信。如被告对此以后有证据可另行向原告主张。
　　被告基于原告没有让其继续履行合同，反诉要求原告赔偿原材料的费用、人工费、运输费、设计费、装卸费等损失的诉请。但原告对上述费用不予确认，而被告经本院释明后也未对相关材料的价格、费用等提出评估的申请，综上，被告对其主张的损失的金额没有提供证据予以证实，本院对被告的该项反诉诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(五)项、第九十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
　　一、原告(反诉被告)上海擂火体育有限公司与被告(反诉原告)上海良哥装饰工程有限公司于2019年3月23日签订的《工程合同书》，于本判决生效之日起解除；
　　二、驳回原告(反诉被告)上海擂火体育有限公司的其余诉讼请求；
　　三、驳回被告(反诉原告)上海良哥装饰工程有限公司的反诉请求；
　　本诉案件受理费7,600元，由原告(反诉被告)上海擂火体育有限公司负担(已预交)；反诉案件受理费3,998元，由被告(反诉原告)上海良哥装饰工程有限公司负担(已预交)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　
　　

审判员：张群兰

书记员：张瑞明