上海新城创宏房地产有限公司与南通海洲建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海新城创宏房地产有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：唐云龙，总经理。
　　委托诉讼代理人：张成刚。
　　委托诉讼代理人：刘永辉。
　　被告：南通海洲建设集团有限公司，住所地江苏省南通市。
　　法定代表人：刘长明，董事长。
　　委托诉讼代理人：何学忠，上海市申辰律师事务所律师。
　　原告上海新城创宏房地产有限公司(以下简称“创宏公司”)与被告南通海洲建设集团有限公司(以下简称“海洲公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员岳华独任审判，公开开庭进行了审理。审理中，原告创宏公司申请撤回对上海汇康节能工程有限公司(以下简称“汇康公司”)的起诉，本院予以准许。原告创宏公司委托诉讼代理人张成刚、刘永辉、被告海洲公司委托诉讼代理人何学忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告创宏公司诉称，原告与被告于2011年先后签订《土建施工合同协议书(普)》、《土建施工合同补充协议》,由被告承包原告开发的位于嘉定区XXX楼外墙保温工程,根据相关规定,外墙面的防渗漏最低保修期为五年。自2014年6月至今,XXX楼外墙陆续发生大面积空鼓、脱落现象,原告通过各种方式要求被告进行质保维修,但被告始终未进场维修。鉴于小区业主对外墙脱落及维修拖拉的强烈不满,原告无奈依据与被告之间的合同约定委托第三方上海春隆节能装饰材料有限公司进场维修。截至目前,已进行多次维修，共发生维修工程款3,244,877.10元,该部分工程款已由原告支付。原告认为，被告行为已严重损害原告权益。故原告起诉来院，要求法院判令：1、被告赔偿原告外墙维修款3,244,877.10元；2、被告赔偿原告自原告付款之日至被告实际偿还之日同期银行贷款利息。
　　被告海洲公司辩称，请求驳回原告全部诉请。1、按照双方补充协议约定，质保期是2年，海洲公司于2011年12月底前已经完成施工，整个工程于2012年8月21日竣工，原告认为2014年本案工程出现外墙空鼓、脱落已经超2年质保期；2、即使有质量问题，也是由于原告指定的保温材料存在质量问题，才导致出现外墙空鼓、脱落现象，故应由提供保温材料一方即上海汇康节能工程有限公司负责；3、对于保温材料的施工原告已认可，并通过竣工验收，不存在质量问题；4、本案原告曾先后起诉过两次，司法鉴定未通知被告到场，原告提供的鉴定意见鉴定时间也是在质保期以后，且原告陈述的和鉴定意见不一致，鉴定意见载明，主要责任在施工单位，原告遗漏了主要两字，被告认为施工问题在于材料的质量有问题。
　　本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
　　根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　2011年1月10日，原告创宏公司(甲方)与被告海洲公司(乙方)签订《土建施工合同协议书(普)》一份，约定由被告承包原告开发的嘉定区XXX楼及地下车库等土建工程；本工程实行乙方总承包负责的管理方式，针对上述承包范围，乙方承担包人工、包机械、包材料(合同约定甲供材料、甲方分包项目除外)、包工期、包质量、包安全的总承包管理的全部责任风险；以下项目由甲方指定分包，并由乙方总承包管理，甲方可以调整分包工程的范围，甲方指定分包单位纳入总包管理，整个项目的质量、进度、安全由乙方向甲方负责，不得以甲方分包为免责理由：……6)外墙外保温工程(含架空层顶棚及阳台顶棚板状保温工程)；甲方直接供应的材料及设备约定甲供土建材料：墙体保温材料；乙方应全力配合甲方做好材料的收货、搬运(一般材料的搬运由乙方负责)工作：在收、验货、搬运、仓储、施工及成品保护过程中损坏的材料设备由乙方负责；乙方在材料使用过程中发现材料存在质量问题应及时反馈给甲方，以便甲方及时与供货厂商联系解决，乙方如发现问题不及时上报，由此造成的一切损失由乙方承担；如乙方所报材料设备的规格、型号及技术要求与设计图纸要求不一致，因此造成的损失由乙方承担；质量保修期按“交付验收记录表中的验收之日开始即甲乙双方在移交证书上签字之日起计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；保温工程和有防水要求的屋面、厨卫间、外墙面以及门窗部位等，为5年；抢修项目：对于抢修项目的应急处理(如上水管爆裂；屋面漏水；断电；空调、热水器等)，甲方第一时间内通知乙方，乙方应立即派人赶赴现场进行协调处理，甲方有权根据实际情况进行应急抢修，抢修项目属原房屋施工质量问题，抢修费用及相关损失费用由乙方无条件承担，在乙方保修金中扣除；一时不能直接判定责任归属的维修项目，乙方应服从甲方的安排，先行组织维修，不得推诿，否则，甲方有权直接委托其他专业施工单位进行维修，费用直接从保修金中扣除。
　　随后双方根据《土建施工合同协议书(普)》中外墙外保温工程为甲方指定分包工程签订《土建施工合同补充协议》，约定XXX楼及地下车库等外墙外保温工程暂估价为1,752,455.87元;本单项工程完工后支付合同价的50%，结算完成支付至结算总价的95%，余款5%作为保修金，在工程交付使用满二年无质量问题，一个月内无息返还承包人。
　　原告与案外人上海康立得保温节能技术有限公司于2011年10月26日就XXX楼房等外墙保温材料采购签订《XX期海洲标段保温材料采购合同》；上海康立得保温节能技术有限公司后变更为上海汇康节能工程有限公司。
　　上述合同签订后，被告使用原告指定的案外人汇康公司提供的墙体保温材料，对嘉定区XXX楼外墙保温工程进行了施工。上述工程于2012年8月21日经竣工验收备案。从2013年年底开始，陆续有业主向原告反映XXX楼外墙存在空鼓、脱落情况。2014年年中开始点修，2014年6月出现大面积空鼓问题。
　　嗣后，原告邀请与己方签订有框架维修协议的案外人上海春隆节能装饰材料有限公司对XXX楼外墙保温工程进行了维修，维修费用合计3,244,877.10元。
　　2015年8月，创宏公司对海洲公司提起诉讼，本院受理的案号为(2015)嘉民三(民)初字第1365号。在该案审理过程中，创宏公司申请对XXX楼外墙发生空鼓、脱落的原因进行司法鉴定。上海房屋质量检测站在其出具的司法鉴定意见书中表示：在该站进场检测时，嘉定区XX楼全部空鼓、脱落墙面及XX楼部分空鼓、脱落外墙已进行维修，根据现场实际情况并经原告方确认，现场仅选取符合鉴定委托的X楼XX部位外墙进行检测鉴定。经现场检测鉴定，被鉴定房屋外墙保温存在空鼓现象，局部大面积脱落，空鼓层位于无机保温砂浆层。外墙保温空鼓、脱落主要原因是：施工单位未按规范要求设分格缝，护面层(抗裂砂浆+网格布)总厚度小于2mm，小于规范要求，且无机保温砂浆松散，保温系统抗外力作用能力差，无法满足实际使用中受到的在保温系统内部产生的温度应力而引发的膨胀变形，局部无法释放产生的应力，导致墙面局部起鼓、开裂，引起墙面渗漏水，进而造成无机保温砂浆强度降低，检测结果应征了无机保温砂浆系统抗拉强度和无机保温砂浆拉伸粘结强度均不能满足规范要求。加之无机保温砂浆分层施工时，对分层施工质量未能有效控制，分层处粘结强度较低，造成墙面保温局部大面积脱落，部分脱落部位在分层施工处。经现场检测分析，被鉴定XXX楼外墙保温层存在空鼓、开裂及局部大面积脱落等现象，主要系施工单位未按规范要求施工所致。
　　2016年10月，创宏公司就(2015)嘉民三(民)初字第1365号案件向本院申请撤回起诉，本院书面裁定予以准许。2017年4月，创宏公司将海洲公司和汇康公司均作为被告，再次起诉来院。
　　审理中，原告创宏公司将(2015)嘉民三(民)初字第1365号案件审理过程中由上海房屋质量检测站出具的司法鉴定意见书作为本案证据，以此证明海洲公司未按规范施工是导致外墙保温存在空鼓、脱落现象的主要原因。海洲公司则表示其对司法鉴定意见书的真实性无异议，但对司法鉴定意见书的鉴定结论不认可，认为并非本次诉讼的鉴定意见，司法鉴定未通知被告到场，鉴定结论虽然认定外墙保温层质量问题主要系施工单位未按规范要求施工所致，但施工问题还是因保温材料质量有问题所致。
　　诉讼中，原告称因开始发现部分空鼓等情形后，便委托第三方进行维修，后发现情况严重，空鼓面积越来越多且情况紧急，遂要求第三方进行全面更换。原告出示其与第三方签订的维修合同、结算单、维修明细单及附图以证明工程维修结算金额；提供函件以证明原告曾发函要求被告海洲公司对外墙保温工程进行维修，海洲公司未予维修。被告海洲公司表示对上述证据真实性均不认可，对原告所述维修情况及维修费用不清楚，并认为维修费用不合理，对维修金额不认可；原告在外墙出现质量问题时未第一时间通知被告，原告第一次向被告发函时间是2015年2月10日，原告找他人进行维修后才通知的被告。　
　　审理中，双方确认外墙保温施工工程的结算价为1,375,551.71元，根据补充协议的约定，被告要求原告退还保修金68,777.58元，原告对此不予认可，原告认为保修金远不足以抵扣原告在2017年4月20日支出的维修款2,475,736.50元，不同意返还。
　　本院认为，原告创宏公司与被告海洲公司签订的《土建施工合同协议书(普)》、《土建施工合同补充协议》是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属合法有效。被告海洲公司作为XXX楼外墙保温工程的施工单位，对上述工程应承担瑕疵担保责任。根据国家有关规定及合同约定，保温工程的质保期为五年，涉案工程于2012年8月21日经竣工验收备案，被告主张根据补充协议的约定保温工程的质保期为两年，外墙保温工程于2011年12月底施工完成，2014年外墙保温工程出现质量问题已经超过质保期的抗辩意见，本院不予采信。在工程质量保修期内，原告有权就工程瑕疵要求被告海洲公司修理。通常而言，只有在被告海洲公司拒绝维修的情况下，原告才可以要求其他专业施工单位进行维修。但是，本案中XXX楼外墙保温层出现空鼓及局部大面积脱落等现象，对小区居民的财产及人身安全造成不可预测的风险，情况紧急，原告为规避上述风险及防范可能扩大的损失，及时要求与己方签订有框架维修协议的第三方进行维修，其行为并无不当。综合上述情况，同时考虑到司法鉴定意见书明确载明外墙保温存在空鼓、脱落现象主要系施工单位即海洲公司未按规范要求施工所致，被告未能提供汇康公司所供产品质量不合格的相关证据，故被告认为施工问题主要是汇康公司所供产品质量问题所致的意见，本院不予采信。原告要求判令被告海洲公司赔偿原告外墙维修款的部分诉讼请求，合法有据。本院结合鉴定结论酌情确认被告应承担70%的维修费用。因质量问题发生于质保期内，故保修金应予冲抵。本院根据结算价1,375,551.71元计算保修金为68,777.59元，该款应予扣减。原告要求被告赔偿原告维修款利息的诉讼请求没有依据，本院不予支持。至于司法鉴定意见书虽非本案委托，但该鉴定是对质量状况的鉴定，并不受时间因素影响，鉴定程序合法，故本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决如下：
　　一、被告南通海洲建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海新城创宏房地产有限公司外墙维修款2,202,636元；
　　二、原告上海新城创宏房地产有限公司的其余诉讼请求不予支持。
　　被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案受理费32,759.02元，减半收取16,379.51元，原告上海新城创宏房地产有限公司负担5,261.01元，被告南通海洲建设集团有限公司负担11,118.50元，被告南通海洲建设集团有限公司负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：岳  华

书记员：张  耐