上海新语面包食品有限公司、上海新语餐饮管理有限公司与上海锦恒包装制品有限公司著作权权属、侵权纠纷审判监督民事裁定书

　　再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海新语面包食品有限公司，住所地上海市普陀区。
　　法定代表人：郭瑞兴(FRANKIEQUEKSWEEHENG)，该公司执行董事。
　　再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海新语餐饮管理有限公司，住所地上海市。
　　法定代表人：郭瑞兴(FRANKIEQUEKSWEEHENG)，该公司执行董事。
　　上列两再审申请人的共同委托诉讼代理人：乔越千，上海市国茂律师事务所律师。
　　上列两再审申请人的共同委托诉讼代理人：肖正熊，上海市国茂律师事务所律师。
　　被申请人(一审原告、二审上诉人)：上海锦恒包装制品有限公司，住所地上海市金山区。
　　法定代表人：李建春，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：富敏荣，上海市新文汇律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：苏悦，上海市新文汇律师事务所律师。
　　再审申请人上海新语面包食品有限公司(以下简称新语面包公司)、上海新语餐饮管理有限公司(以下简称新语餐饮公司)因与被申请人上海锦恒包装制品有限公司(以下简称锦恒公司)侵害著作权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2018)沪73民终178号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
　　新语面包公司、新语餐饮公司共同申请再审称：(一)再审申请人使用涉案作品不构成侵权，二审未对委托设计合同关系进行审理导致基本事实认定错误。再审申请人与被申请人已经建立委托设计合同关系，二审判决亦已认定涉案作品系委托设计作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权司法解释》)第十二条的规定，再审申请人基于委托设计合同关系取得了涉案作品在约定使用范围内的使用权，故再审申请人使用涉案作品并不构成侵权。版费是否支付只是双方之间的债权债务关系，并不影响再审申请人是否有权使用涉案作品。(二)二审适用法律错误。根据我国著作权法的规定，权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及法定赔偿该三种赔偿数额的计算方式并非并列选择关系，而是递进关系。首先，本案中，被申请人的实际损失应为其对再审申请人享有的设计费人民币(以下币种同)8万元。其次，再审申请人的证据表明2016年月饼税后净利为68万元。再者，即使适用法定赔偿，二审判决的赔偿数额亦过高。(三)被申请人一审诉请要求再审申请人登报道歉，而一、二审判决再审申请人消除影响，超出被申请人诉请范围。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审，请求撤销二审判决，依法再审。
　　锦恒公司提交意见称：(一)本案不适用《著作权司法解释》关于委托作品免费使用的规定。首先，本案作品并非委托作品。一审法院未对涉案作品是否属于委托作品予以明确表态。二审法院认可本案作品属于委托作品，是基于双方后续有合作的基础上。但是本案中，双方后续合作的合意并未达成，故双方未达成涉案作品委托设计的合意。其次，本案中，不存在双方约定的使用范围，而本案的特定目的应为被申请人为再审申请人制作当年的月饼礼盒。故即使涉案作品构成委托作品，再审申请人使用涉案作品的范围也超出了“特定范围”，再审申请人不能免费使用涉案作品。(二)本案的判赔金额符合法律规定，且未超出合理限度。洽谈过程中，再审申请人提出看实物样品的需求，故被申请人与加工厂进行洽谈并最终开模打样，再审申请人所称的8万元设计费实际上是加工厂索要的礼盒模具设计费，而非涉案作品的设计费。(三)一审庭审中，被申请人主张诉请赔礼道歉是为了达到还原事实、消除影响的效果，赔礼道歉是消除影响的具体表达形式，故本案判决未超出被申请人一审的诉请范围。
　　本院经审查认为：
　　关于两再审申请人第一项申请理由，本院认为，本案中，新语面包公司要求锦恒公司为其设计当年月饼礼盒包装及外包装设计图案。锦恒公司完成涉案作品创作后，将涉案作品发送给新语面包公司。后锦恒公司又向新语面包公司提交了涉案月饼礼盒和手提袋打样件，并就月饼礼盒包装的制作向新语面包公司提出报价，新语面包公司最终未就锦恒公司的报价作出回复。从双方整个磋商过程来看，锦恒公司之所以接受新语面包公司委托创作涉案作品的目的在于促成双方后续月饼礼盒包装的加工定作合同，委托创作附随该定作合同而存在。然双方之间就2016中秋月饼礼盒制作的加工定作最终未能达成合意，该定作合同并未成立。虽然涉案作品系锦恒公司根据新语面包公司要求而设计，但双方磋商均系围绕月饼礼盒包装定制展开，双方从未就涉案作品的设计费用进行过协商，新语面包公司亦未向锦恒公司支付任何设计费用。综合本案情况来看，双方之间的委托创作合同实际未成立。本案中，涉案作品由锦恒公司创作完成，其对涉案作品依法享有著作权。新语面包公司将涉案作品移除权属信息后发送给案外人制作被诉侵权包装系未经许可使用涉案作品，新语餐饮公司未经许可销售了含有涉案作品的月饼礼盒套装，两再审申请人的上述行为构成对锦恒公司著作权的侵害，新语面包公司、新语餐饮公司依法应承担相应的民事责任。故两再审申请人的这一申请理由不能成立，本院不予支持。
　　关于两再审申请人第二项申请理由，本院认为，再审申请人主张被申请人本案中的实际损失为设计费8万元，为证明该主张再审申请人提交了一份《面包新语月饼盒版费及打样费说明》，但该说明系复印件，在被申请人对其真实性不予认可且亦不认可该8万元系涉案作品设计费的情况下，本院对该主张难以采信。同时，再审申请人对其2016年月饼税后净利为68万元的主张亦未提交充足的证据加以证明。故本案中，锦恒公司因被侵权所受实际损失以及新语面包公司和新语餐饮公司的违法所得均难以确定，在此情况下，一审、二审法院综合涉案作品类型和知名度、侵权行为的性质与情节、侵权产品的销售数量与范围、以往合作中锦恒公司的获利情况以及锦恒公司制止侵权行为的合理支出等因素，酌情确定的赔偿数额，并无明显不妥。两再审申请人的这一申请理由亦不能成立，本院不予支持。
　　关于两再审申请人第三项申请理由，本院认为，本案中，锦恒公司享有涉案作品的著作权。新语面包公司未经许可在被诉包装盒上使用涉案作品，新语餐饮公司未经许可销售含有涉案作品的月饼礼盒套装，上述行为侵害了锦恒公司对涉案作品享有的包括署名权在内的著作权，新语面包公司、新语餐饮公司对此应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。鉴于锦恒公司起诉要求新语面包公司、新语餐饮公司在《新民晚报》上刊登道歉声明，一审、二审法院根据本案实际情况判决新语面包公司、新语餐饮公司在《新民晚报》上就其实施的侵权行为刊登声明以消除影响，并无不妥。故两再审申请人的这一申请理由同样不能成立，本院不予支持。
　　综上，上海新语面包食品有限公司、上海新语餐饮管理有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
　　驳回上海新语面包食品有限公司、上海新语餐饮管理有限公司的再审申请。
　　

审判员：朱佳平

书记员：马剑峰