上海旋晔防腐保温工程有限公司与湛江市建筑工程集团公司、上海苑博劳务派遣有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海旋晔防腐保温工程有限公司，住所地上海市闵行区。
　　法定代表人：张建妹，执行董事。
　　委托诉讼代理人：赖小俊，上海嘉钰律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：蔡文安。
　　被告：湛江市建筑工程集团公司，住所地广东省湛江市。
　　法定代表人：汤科。
　　委托诉讼代理人：黄瑜。
　　被告：茅东升，男，1971年1月22日出生，汉族，住江苏省启东市。
　　委托诉讼代理人：周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。
　　被告：上海苑博劳务派遣有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：茅东升，总经理。
　　委托诉讼代理人：周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。
　　原告上海旋晔防腐保温工程有限公司(以下简称旋晔公司)与被告湛江市建筑工程集团公司(以下简称湛江公司)、茅东升、上海苑博劳务派遣有限公司(以下简称苑博公司)间建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告旋晔公司的委托诉讼代理人赖小俊、蔡文安、被告湛江公司的委托诉讼代理人黄瑜、被告茅东升及苑博公司的共同委托诉讼代理人周峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告旋晔公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1.被告湛江公司向原告支付工程款591,909元；2.被告湛江公司向原告支付自2016年10月1日起至实际支付之日止的违约金(以591,909元为基数，按照每日千分之二的标准计算)；3.被告湛江公司赔偿原告律师费损失10,000元；4.被告茅东升、苑博公司对上述第1、2、3项诉请承担连带清偿责任。事实和理由：被告湛江公司系上海市嘉定区“嘉定菊园新区农民宅基地项目”的总承包方，被告茅东升是项目负责人，也是被告苑博公司的股东兼法定代表人，被告苑博公司挂靠在被告湛江公司名下。2014年初，原告经曹勇(被告茅东升的连襟，也是被告苑博公司的股东)介绍，承接了上述项目二标段工程(以下简称案涉工程)，负责基础防水、地下室外墙防水及屋面防水等，具体包括四个项目：(一)4.00㎜厚APP防水卷材；(二)3.00㎜厚APP沥青防水卷材；(三)1.00㎜厚聚氨酯911防水涂膜；(四)4.00㎜厚SBS耐根穿刺防水卷材(热熔焊接)。就上述四个项目，三被告与原告签订了分包合同及补充协议。原告施工过程中，三被告要求增加项目，2015年8月1日，苑博公司与原告就增加的“12#、13#屋面防水工程(3.00㎜厚自粘聚合物改性沥青防水卷材、1.5㎜厚合成高分子涂膜)、厨卫间防水工程(2.00㎜厚JS聚合物水沁防水涂料)”项目签订了《防水工程施工分包合同补充协议》。2015年9月30日，以上所有项目全部完工并经被告验收合格，之后被告苑博公司与原告结算并签订《付款协议书》，确认“菊园新区农民宅基地住宅项目”二标段的工程款总金额为1,791,909元，扣除已付工程款1,200,000元，承诺剩余工程款于2016年9月30日之前一次性付清。但三被告并未履行承诺，经原告多次催要，2016年12月19日，被告茅东升出面与原告签订《借款合同》，被告茅东升愿意以个人全部财产为未付工程款提供连带责任担保，并承诺于2018年12月31日前付清。但时至今日，三被告仍未付剩余工程款，原告遂诉至法院。审理中，原告将其主张的工程款金额调整为461,909元，违约金起算日期调整为2018年2月12日。
　　被告湛江公司辩称，茅东升并非己方公司项目负责人，系实际施工人，茅东升经曹勇(茅东升的亲戚兼苑博公司的股东)介绍以湛江公司的名义承接案涉工程后又交由旋晔公司施工，湛江公司实际并未参与施工，工程款也均系己方支付给茅东升，茅东升再与旋晔公司结算，故旋晔公司应向茅东升或苑博公司主张。案涉工程于2016年5月竣工验收，5年质保期尚未届满，应将质保金扣除。
　　被告茅东升、苑博公司共同辩称：1.旋晔公司主张的工程款本金有误。案涉工程自2016年5月竣工验收至今尚不满5年质保期，故相当于工程款5%的质保金应在剩余工程款中扣除；旋晔公司在苏州市虎丘区人民法院开庭审理的案件中已确认，其分别于2016年11月26日、2016年12月23日收到10万元、3万元，均为本案工程款，故该13万元亦应在剩余工程款中扣除。2.旋晔公司主张的违约金起算时间有误。旋晔公司在苏州市虎丘区人民法院开庭审理的案件中亦确认收到了截至2018年2月11日止的逾期付款违约金(以嘉定项目和苏州项目总结算金额2,169,603元为基数，按照月息2%的标准，自2016年9月30日计算)，故违约金应从2018年2月12日之后计算。审理中，旋晔公司变更了其主张的工程款金额(原主张的591,909元扣除13万元)和利息起算时间(自2018年2月12日起算)，茅东升、苑博公司表示并无异议。3.按每日千分之二计算违约金标准过高，希望法院根据实际损失予以调整。4.律师费主张没有合同和法律依据，不同意支付。5.要求茅东升承担连带责任没有事实依据。
　　经审理查明，湛江公司系上海市嘉定区“嘉定菊园新区农民宅基地项目”的总承包方。2014年6月15日，湛江公司(发包方、甲方)与旋晔公司(承包方、乙方)签订《防水工程施工分包合同》一份，约定由甲方将嘉定菊园新区农民宅基地项目二标段的地下室防水工程分包给乙方施工，承包方式为包工包料包验收包维修等防水工程的全部工作内容。使用材品：4.00㎜厚APP防水卷材、3.00㎜厚APP沥青防水卷材(热熔焊接)。工程承包单价：4.00㎜厚APP防水卷材包干价32元/㎡，3.00㎜厚APP沥青防水卷材包干价28元/㎡。合同价款：按实际完成工程量结算。2014年8月10日，湛江公司(发包方、甲方)与旋晔公司(承包方、乙方)又签订《防水工程施工分包合同》一份，约定由甲方将嘉定菊园新区农民宅基地项目二标段的地下室防水工程分包给乙方施工，承包方式为包工包料包验收包维修等防水工程的全部工作内容。使用材品：1.00㎜厚聚氨酯911防水涂膜。工程承包单价：1.00㎜厚聚氨酯911防水涂膜每平方米包干价28元。合同价款：按实际完成工程量结算。2015年4月2日，苑博公司(发包方、甲方)与旋晔公司(承包方、乙方)签订《防水工程施工合同补充协议》一份，约定由甲方将嘉定菊园新区农民宅基地项目二标段的人防地库顶板防水工程分包给乙方施工，工程内容：人防地库顶板4㎜厚SBS耐根穿刺防水卷材，承包方式：包工包料包验收包维修等防水工程的全部工作内容。进场开工日期：2015年4月6日。分包工作包工包料综合单价为68元/平方米。2015年8月1日，苑博公司(发包方、甲方)与旋晔公司(承包方、乙方)又签订《防水工程施工合同补充协议》一份，约定甲方在嘉定菊园新区农民宅基地项目二标段的人防地库顶板防水工程分包给乙方施工。工程内容：12#、13#屋面防水工程(3.00㎜厚自粘聚合物改性沥青防水卷材、1.5㎜厚合成高分子涂膜)、厨卫间防水工程(2.00㎜厚JS聚合物水沁防水涂料)。承包方式：包工包料包验收包维修等防水工程的全部工作内容。分包工作包工包料综合单价：3.00㎜厚自粘聚合物改性沥青防水卷材为36元/㎡，1.5㎜厚合成高分子涂膜为25元/㎡，2.00㎜厚JS聚合物水沁防水涂料为24元/㎡。
　　2016年5月，案涉工程经旋晔公司施工完成后竣工验收。
　　2015年10月8日，经旋晔公司与苑博公司结算，案涉工程款总计1,701,909元。
　　2016年3月17日，旋晔公司(乙方)与苑博公司(甲方)签订《付款协议书》一份，双方就案涉工程和苏州新鹿花苑(二标)地下室、屋面及厨卫间防水工程的工程款支付事宜达成付款协议：一、菊园新区农民宅基地住宅项目(二标)地下室、厨卫间、屋面防水分包工程款结算金额为1,701,909元。地下室底板注浆签证60,000元。启东工地钢丝网补助金额30,000元。合计金额：1,791,909元。二、苏州新鹿花苑(二标)地下室、屋面及厨卫间防水分包结算金额为1,966,094元。地下室顶板注浆材料补助金额10,000元。合计：1,976,094元。三、总计：苏州新鹿花苑(二标)和菊园新区农民宅基地住宅项目(二标)防水工程款为3,768,003元。根据分包合同条款第6.4条。其中扣除5%质保金188,400元后为3,579,603元。四、2014年-2016年2月份甲方支付给乙方工程款为1,410,000元。根据合同第6.4条，除质保金外还有2,169,603元(包括两张期票：15万+15万=30万元期票号分别为XXXXXXXX、XXXXXXXX.到期时间为2016年9月16日和9月28日)未支付。五、双方商定甲方于2016年9月30日之前全部支付给乙方2,169,603元，质保金按合同从进场施工之日满五年2019年4月份到期支付。六、双方商定付款方式为：网上银行转账和现金支票。七、如果甲方在商定时间期限内未支付给乙方2,169,603元工程款，甲方要向乙方承担每天千分之贰的违约金(违约金从商定时间2016年9月30日算起)至全部付款时间止。
　　另查明，旋晔公司与茅东升、苑博公司因苏州新鹿花苑(二标)工程在苏州市虎丘区人民法院涉诉，在苏州市虎丘区人民法院开庭审理过程中，旋晔公司自认其分别于2016年11月26日、2016年12月23日收到案涉工程款10万元、3万元，另收到以总金额2,169,603元为基数，按照月息2%的标准，计算自2016年9月30日至2016年12月30日期间违约金122,850元，以及自2017年1月1日至2018年2月11日期间违约金500,000元。旋晔公司另自认《付款协议书》中表述的1,410,000元中有1,200,000元系嘉定项目及本案工程款。再查明，苑博公司法定代表人为茅东升，其股东为茅东升、曹勇。
　　庭审中，就旋晔公司与湛江公司、茅东升、苑博公司之间的关系，旋晔公司坚持认为，案涉工程系茅东升挂靠在湛江公司名下承接，工程款的支付、合同的履行均系以茅东升个人名义进行，苑博公司仅进行了结算，且分包合同亦系茅东升以湛江公司的名义同其签订，而补充协议则系茅东升为应付检查要求重新签订的，补充协议内容与分包合同内容一致，故要求湛江公司作为总承包方支付工程欠款，并要求茅东升、苑博公司承担连带责任。旋晔公司另表示，若法院认定苑博公司实际与旋晔公司存在合同关系，则将诉请调整为要求苑博公司支付工程款，另要求湛江公司作为总承包方承担连带付款责任，并以茅东升作为苑博公司法定代表人因与苑博公司财务混同，以及茅东升以个人财产作担保为由要求茅东升承担连带付款责任。
　　本院认为，原、被告双方均确认，湛江公司同旋晔公司签订的两份分包合同中的工程内容与苑博公司同旋晔公司签订的两份分包合同补充协议的工程内容实际均为同一工程项下不同阶段、逐次进行施工的几个分项工程项目。通常情况下，针对同一工程，其发包方主体理应一致。前两份分包合同虽系湛江公司同旋晔公司签订，但从实际履行情况来看，案涉项目的前期工程款由苑博公司，或茅东升代表苑博公司支付给旋晔公司，特别是旋晔公司就四份合同项下工程款最终是同苑博公司进行了结算，而旋晔公司与苑博公司签署《付款协议书》则完全可以理解为旋晔公司亦认可苑博公司系与之成立合同关系的相对方。故本院确认，案涉工程实际系苑博公司发包给旋晔公司。茅东升作为苑博公司的法定代表人，其向旋晔公司(法定代表人张建妹)支付工程款的行为不能说明茅东升已经取代苑博公司成为发包方。旋晔公司虽坚持称本案系茅东升挂靠在湛江公司名下，但一般而言，“挂靠”应系不具有施工资质的自然人或单位利用有资质的建筑企业的名义对外承接工程，本案中未见湛江公司同茅东升就案涉工程存在任何挂靠协议，分析本案的实际情况亦不属于“挂靠”情形，故对旋晔公司关于本案中茅东升挂靠在湛江公司名下的主张，本院不予认同。鉴于案涉工程已竣工验收，苑博公司应按照约定向旋晔公司支付工程款。根据双方《付款协议书》的约定以及旋晔公司自认的付款情况，案涉工程总结算金额为1,791,909元(结算价1,701,909元+60,000元签证+30,000元补助)，苑博公司已付1,330,000元(1,200,000元+100,000元+30,000元)，尚余461,909元(含质保金)未付。双方在《付款协议书》中约定的质保金的付款期限(至2019年4月)已届满，苑博公司应将质保金一并支付给旋晔公司。故本院确认，苑博公司合计应向旋晔公司支付工程款461,909元。关于逾期付款违约金，旋晔公司主张从2018年2月12日起算，苑博公司对此并无异议，本院予以确认，但旋晔公司主张按照日千分之二的标准计算，明显过高，且苑博公司亦要求予以调整，故本院酌情予以调整为按照月息2%的标准计算至实际付清之日止。旋晔公司主张的律师费损失，无合同和法律依据，本院不予支持。湛江公司并非案涉工程的合同相对方，旋晔公司要求其承担连带付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。茅东升虽系苑博公司的法定代表人，但苑博公司并非一人有限责任公司，旋晔公司以茅东升与苑博公司财产混同为由要求其承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。旋晔公司仅以茅东升与张建妹签订的《借款合同》为由要求茅东升承担案涉工程款的连带担保责任，无事实依据，本院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
　　一、被告上海苑博劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海旋晔防腐保温工程有限公司工程款461,909元；
　　二、被告上海苑博劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海旋晔防腐保温工程有限公司以461,909元为基数，按照月息2%的标准计算自2018年2月12日起至实际付清之日止的违约金；
　　三、原告上海旋晔防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求，不予支持。
　　负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费9,819元，减半收取4,909.5元，由原告上海旋晔防腐保温工程有限公司负担900元，被告上海苑博劳务派遣有限公司负担4,009.5元。被告负担之款应于本判决生效之日七日内交付本院。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　

审判员：秦  忠

书记员：吴嘉芸