上海昱钢包装机械有限公司与江苏洪某食品有限公司定作合同纠纷一审民事判决书

原告反诉被告：上海昱钢包装机械有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：周俊，总经理。
委托诉讼代理人：季华，上海徐卫红律师事务所律师。
被告反诉原告：江苏洪某食品有限公司，住所地江苏省。
法定代表人：张江，执行董事。
委托诉讼代理人：毛万国，北京盈科上海律师事务所律师。

原告反诉被告上海昱钢包装机械有限公司与被告江苏洪某食品有限公司反诉原告定作合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用简易程序，被告在提交答辩状期间提出管辖异议，本院于2018年7月4日裁定驳回被告的异议，被告遂上诉至上海市第一中级人民法院，该院于2018年8月15日作出2018沪01民辖终1120号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。后本院于2018年9月13日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人季华，被告委托诉讼代理人毛万国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海昱钢包装机械有限公司向本院提出诉讼请求：被告支付原告定作款72,100元。事实和理由：原告与被告于2015年4月签订《设备订购合同》，约定由原告按被告的要求定作封口机及传动设备一套，合同约定了价款及其他事项，后被告按约支付了定金，然原告在制作完该设备后，被告迟迟不来提货，经原告数次催告，仍未果，故诉至法院。
被告辩称，合同约定设备是原告生产完成后送货到被告指定地点，原告逾期没有履行送货义务，原告构成违约。根据合同约定，被告有权行使解除权，本案合同已经解除。
反诉原告江苏洪某食品有限公司向本院提出反诉请求：1.确认双方于2015年4月28日签订的《设备订购合同》于2018年8月29日解除；2.反诉被告双倍返还定金61,800元。事实和理由：反诉原告与反诉被告签订的《设备订购合同》约定了交货日期和付款时间，供方未能在约定期限内交付设备，延迟达到15天，需方可以单方面解除合同，供方向需方返还已付定金。合同签订后，反诉原告于2015年5月7日向反诉被告支付定金30,900元，但反诉被告至今未向反诉原告提供设备生产完毕和调试合格证明文件和相应通知，也未交付设备，构成严重违约，导致双方约定的合同目的落空，反诉原告已经通知解除本合同。
反诉被告辩称，反诉被告没有收到解除合同通知，反诉被告没有违约，不同意双倍返还定金，且30,900元是首付款，不是定金。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体如下：本诉原告提供的订购合同、收款回单；反诉原告提供的订购合同及该合同项下的转账凭证。
对当事人有争议的证据，本院认定如下：本诉原告提供的图纸，被告不予认可，图纸上没有被告盖章确认，且图纸上也未显示设备型号与合同相一致，故对该图纸本院不予认定；电话录音及文字记录，被告对真实性不予认可，认为通话双方身份不明确，无法识别声音，但在被告确认陈晓春是其前员工的情况下，针对原告提供的电话录音中的接听人为陈晓春的谈话内容，被告负有核实该通话内容真实性的便利条件和义务。而本案中，被告并未有相应反证来证明原告提供的该电话录音中的声音并非前员工陈晓春，同时该电话录音中陈晓春陈述的相关内容也与双方交易的情况大体对应，故对该录音本院予以认定。反诉原告提供的2015年5月7日的《设备订购合同》及该合同项下转账付款凭证、2015年8月18日《销售合同》及付款凭证，本院对真实性予以认定，但对证明内容不予采信；合同解除通知、EMS邮政专递面单及专递查询单，本院予以认定。
本院经审理认定事实如下：2015年4月28日，原、被告签订《设备订购合同》，约定原告按被告要求定作封口机、输送机、传动系统设备一套，总价款为103,000元，交货日期和地点：自合同生效后，首付款及样品到位10天内交货。交货到需方国内工厂，运费由供方承担。付款方式：合同签订首付货款30%，设备生产完毕调试合格后再付65%发货，剩余5%在需方工厂安装调试合格后三个月内一次性付清。合同签订后，如需方要求更改双方已经确认的配置方案的，所产生的费用由需方承担。非因需方原因，供方未能在约定期限内交付设备，每延一天，按合同总额的1‰天向需方交纳违约金，需方可以从应付款项中直接扣除违约金；延迟达到15天，需方可以单方面解除合同，供方将向需方返还已付定金。2015年5月7日，被告向原告付款30,900元。该合同项下设备原告尚未交付，被告也未支付剩余款项，双方产生争议，原告于2018年6月4日向本院提起诉讼，被告于2018年8月25日向原告发出《合同解除通知书》，要求双方于2015年4月25日所签订的《设备订购合同》于2018年8月29日正式解除；于2018年8月30日前双倍返还定金61,800元。

本院认为，本案争议焦点在于：1.涉案合同的性质是买卖合同还是定作合同？2.双方在履行合同中谁存在违约行为？
一、关于合同性质的问题，根据双方所签的合同内容，原告根据被告提供的样品及双方确认的配置方案进行生产，并需要原告在需方工厂安装调试，符合定作合同特征。故被告关于双方系买卖合同纠纷的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、双方在履行合同中谁存在违约行为的问题，原告认为设备已经生产完毕调试合格，但被告违约未付65%的货款，所以原告至今未发货；被告认为因至今设备未调试合格，也未交付设备，所以未支付65%的货款，原告构成严重违约，根据合同约定，被告有权解除合同。对此，本院认为，首先，关于涉案设备是否已经生产完毕并调试合格的问题，被告庭审中陈述：“我们对设备问题很关切，定期和对方电话联系，原告告诉我们调试生产不符合要求，所以一直拖着，我们一直在追问。”根据被告陈述，被告是知晓设备已经生产完毕的，只是对设备是否调试合格存在争议，这与原告陈述的双方都是电话联系通知被告的说法一致。且从双方其余两份合同的履行情况来看，双方之间也没有被告参与调试及原告书面通知被告调试合格的交易习惯。故本院认为，被告虽不认可设备已调试合格，但其并未提供相应证明，应认定该设备已经生产完毕并调试合格。其次，根据合同约定，设备生产完毕调试合格后再付65%发货，现通过本案证据显示设备已生产完毕并调试合格，但被告却未履行付款义务，故属于被告违约，导致合同未能继续履行。被告直至于原告起诉后才提出解除合同，向原告发送解除合同通知，其作为定作人，自2015年至今三年多时间内既未催促原告进行设备调试，也未就原告未交付设备提出异议。在被告已支付了30%首付款的情况下，却未积极催促原告履行合同义务，被告对此并未做出合理解释，不符常理。鉴此，本院采信原告公司的主张，认定本案合同最终未履行完毕系因被告违约所致。
综上，原、被告之间的定作合同法律关系合法有效，根据现有证据所反映的双方合同履行情况看，原告是积极履行合同义务并已按约完成设备的生产调试的，最终未履行完毕系因被告违约所致，被告应承担继续支付货款的民事责任。因设备未交付并非原告所致，故被告提出解除合同不符合合同约定，对被告提出的解除合同并双倍返还定金的诉请不予支持。但本案中需要注意的是，根据合同约定，剩余5%的款项是在安装调试合格后三个月内支付，故在被告支付65%货款后，原告应尽快按合同约定将设备送至被告工厂并安装调试，在安装调试合格后三个月内被告将剩余5%货款再支付给原告。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告反诉原告江苏洪某食品有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告反诉被告上海昱钢包装机械有限公司定作款66,950元；
二、驳回被告反诉原告江苏洪某食品有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1,604元，减半收取计802元，由被告江苏洪某食品有限公司负担737元，原告上海昱钢包装机械有限公司负担65元；反诉案件受理费672.50元，由反诉原告江苏洪某食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员 沈敏兰

书记员： 杨莉