上海晨沁卫生用品有限公司与北京博润铭轩商贸有限责任公司承揽合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：上海晨沁卫生用品有限公司，住所地上海市青浦区。
　　投资人：曹军，董事长。
　　委托诉讼代理人：陶伯彧，上海黄圃律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：北京博润铭轩商贸有限责任公司，住所。地北京市。
　　法定代表人：旷力，副总经理。
　　委托诉讼代理人：杨小力，河北王文成律师事务所律师。
　　原告(反诉被告)上海晨沁卫生用品有限公司与被告北京博润铭轩商贸有限责任公司(反诉原告)承揽合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员吴桂臣独任审判。本案于2018年8月28日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陶伯彧，被告委托诉讼代理人杨小力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上海晨沁卫生用品有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿因取消订单产生的经济损失135,000元。事实和理由：原、被告于2016年6月24日签订“太极拼接口罩”加工承揽协议，约定原告向被告提供指定规格的口罩，原告预支货款10万元用于开发模具和设备改造。后被告取消订单，经上海市长宁区人民法院(以下简称长宁法院)和上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)审理，判决原告退还被告10万元，被告给原告造成的经济损失，原告可另行主张。现原告为履行上述承揽合同，委托案外人开发模具和设备改造，产生费用131,000元，因追索本次经济损失产生律师费4,000元，故提起本案诉讼。
　　被告北京博润铭轩商贸有限责任公司辩称，原告不能证明其经济损失是原告履行双方协议造成的，二者无关联性，故认为原告赔偿损失的主张不成立，并提出反诉：判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失8万元、律师费损失15,000元。事实和理由：反诉原告为保证双方间的加工承揽协议履行，委托设计公司进行设计工作，但因反诉被告之过错造成反诉原告经济损失8万元及为追偿经济损失花费的律师费15,000元，故提出反诉。
　　反诉被告上海晨沁卫生用品有限公司对反诉辩称：反诉原告的设计工作是在和反诉被告下订单之前发生的，是反诉原告的必经流程。反诉原、被告签订协议后，反诉原告也从未向反诉被告主张过设计费，故设计费损失与反诉被告无关，不属于因本案订单取消而产生的经济损失。律师费是前案的，与本案无关。故不同意反诉原告的全部反诉诉讼请求。
　　原告为证明自己的本诉主张，向本院提供以下证据：
　　1、《“太极拼接口罩”加工承揽协议》电子邮件打印件一份。以证明原、被告承揽合同关系，被告委托原告开发模具，预支原告10万元生产研发模具，模具所有权归属被告的事实。
　　2、(2016)沪0105民初20699号民事判决书、(2017)沪01民终11266号民事判决书复印件各一份。以证明经长宁法院和一中院审理，原告应退还被告10万元合同款，原告产生的经济损失可另行起诉的事实。
　　3、催告函、挂号信收据、顺丰快递面单一组。以证明2016年8月22日，原告发函给被告，告知原告于2016年8月8日通过顺丰快递邮寄样品，并产生研发费17万元的事实。
　　4、机械加工合同、网上银行电子回单、发票、法律催告函一组。以证明2016年6月28日，原告根据本案协议，委托案外人开发模具和设备改造，合同款17万元，原告先期支付51,000元，案外人开具相应发票，但因原、被告纠纷涉诉，导致原告迟迟未支付案外人的剩余模具费，案外人向原告讨要余款等事实。
　　5、合同终止协议书、发票、电子回单一组。以证明原告为减少损失，于2017年9月18日与案外人终止合同，支付案外人8万元，共计支付案外人模具费131,000元等事实。
　　6、委托代理合同、律师费发票一组。以证明原告花费的律师费。
　　被告质证意见如下：对证据1，真实性认可，对证明目的不认可。被告确实委托原告做模具设计，但预支的10万元是保证金不是研发费用。对证据2真实性及证明目的均无异议。对证据3，是复印件，真实性不认可，快递面单看不出是被告签收的，无法核实被告是否收到催告函。对证据4、5真实性认可，关联性不认可，原告与案外人之间的合同关系与本案无关。对证据6真实性认可，但没有付款凭证，无法证明原告实际支付过律师费。
　　反诉原告为证明自己的反诉主张，向本院提供以下证据：
　　1、服务合同、发票、客户回单复印件一组。以证明被告委托北京清美未来广告设计有限公司(以下简称清美公司)进行口罩造型设计及包装设计，合同总金额8万元，被告向清美公司支付32,000元，清美公司向被告开具相应发票等事实。
　　2、委托代理合同复印件一份。以证明被告花费律师费15,000元。
　　反诉被告质证意见如下：对证据1、2真实性均认可，但对证据1关联性，与答辩意见一致，服务合同无法证明设计的是本案涉及的口罩，实际上被告委托多家公司设计多款口罩，该32,000元可能包含多款口罩的设计费，根据服务合同，案外人受委托设计五款口罩，而被告委托原告加工的只是一款口罩。发票金额仅为32,000元，与原告反诉金额不一致。对证据2,关联性不认可，该委托代理合同是2017年5月5日签订，而本案是2017年12月份起诉，故不是针对本案的，而是长宁法院案的律师费。
　　本院经审理认定事实如下：2016年6月24日，原、被告签订“太极拼接口罩”加工承揽协议，该协议约定：合作期限自2016年6月25日至2016年12月30日。乙方为甲方制作生产的产品单价不高于2.5元/只(含棉条不含铝箔袋)。甲方向乙方采购太极口罩(一般款)50,000只，太极口罩(儿童款)50,000只，单价均为2.5元/只，总金额合计250,000元。乙方需按照甲方要求将货物运送至甲方指定仓库位置，且运送过程中产生的残损、遗失等损失由乙方负责调换补足，其中产生的物流费用均由乙方承担。乙方保证产品质量符合国家标准，且已通过国家质检、卫生等检查并可以出示相关的合格证明。甲方需向乙方支付100,000元作为订金；乙方按订单要求制作生产产品完成后，通知甲方派检验人员于乙方工厂验收，验收通过后，甲方需支付该笔有效订单的剩余尾款，乙方在收到货款后将货物发往甲方指定仓库。甲方需配合乙方的研发生产提供相关产品的详细参数以及加工要求。合作期限内，甲方指定mango_feng@live.com邮箱向乙方发送订单，凡从此邮箱发出的关于本协议约定产品的相关内容，均视为甲方的真实意思表示。甲方主张交货地点验收产品时，如与本协议约定或有效订单要求不一致的，甲方有权拒收产品，此时，乙方须按甲方要求予以退货、换货或补货(具体方式经双方协商确定)。乙方保证按照本协议之约定为甲方制作生产产品，且均符合本协议约定之质量保证；乙方指定jack.liu@lanhine.com作为与甲方确定订单的收发邮箱。乙方保证于确定甲方订单后的双方协商的交货日内，按本协议约定为甲方制作生产产品，并交付甲方。乙方在此承诺并保证，其受甲方之托所购之模具的所有权由甲方所有，未经甲方书面同意，除用于本协议约定之产品制作生产外不得他用，否则均视为乙方违约；待合作期限届满，或合同终止后，乙方须根据甲方之要求将该模具交付给甲方或按甲方予以销毁或做其他处理(具体以甲方要求为准)。乙方保证在乙方收到甲方研发费5-35工作日内免费将产品样品寄送给甲方，否则甲方有权要求乙方交还模具，并承担相当于模具款10%的违约金。乙方未按本协议约定研发制作的相关模具的，甲方有权随时终止本协议，要求乙方退还订金；乙方未按本协议约定为甲方制作生产、交付产品的，其应按有效订单总金额的30%向甲方支付违约金，且甲方有权终止本协议，并由乙方退还甲方已付款项。
　　2016年6月27日，被告通过银行转账方式向原告支付款项100,000元，摘要备注：太极口罩订金。
　　协议签订后，因原、被告双方就口罩面料颜色与采购方式等未能协商一致，导致协议未能实际履行。经长宁法院[案号(2016)沪0105民初20699号]和一中院[案号(2017)沪01民终11266号]审理，认定协议仅约定了系争口罩的单价、数量、付款方式，但对于系争口罩的样式、颜色、面料、外包装、交货期限，口罩的研发费用与模具费用等事项都没有明确约定。故原告无法依据承揽协议的约定进行口罩生产。为此，原、被告双方在合同履行过程中又就上述事项进行了协商，但双方就口罩的面料、颜色还是未能形成合意。因此，协议未能实际履行，系原、被告双方签订承揽协议时过于草率，即在承揽协议中未明确约定承揽标的，包括口罩的样式、颜色与面料。此后，原、被告双方在履约过程中虽然就协议未明确事项进行了协商，但双方当事人出于对自身经济利益的诉求，均希望对方当事人承担更多经济责任，致使协商最终未成。综上，原、被告对于系争承揽协议未能实际履行，进而引发本案纠纷，均有过错。根据协议约定，合同未实际履行，原告应向被告退还已付款项，故判决原告返还被告合同款10万元。上述案件已于2017年11月20日生效。
　　2016年6月28日，原告委托案外人张家港市阿莱特机械有限公司(以下简称阿莱特公司)进行鱼形口罩机的改装，合同金额17万元，预付款30%合同生效。次日，原告向阿莱特公司支付51,000元。
　　2017年2月15日，阿莱特公司向原告出具法律催告函，告知原告及其加工改装已经完成，原告剩余119,000元未支付。2017年9月18日，阿莱特公司与原告签订合同终止协议书，约定因原告与客户产生法律纠纷，导致项目无法继续实施，原告再支付8万元后，拉回原机，合同终止。原告于同年10月9日向阿莱特公司再行支付8万元。
　　2017年11月22日，原告与上海黄圃律师事务所(以下简称黄圃律所)签订委托代理合同，约定原告与被告承揽纠纷一案，委托黄圃律所办理相关法律事务，并向黄圃律所支付法律服务费4,000元。
　　另查明，2016年3月14日，被告与清美公司签订服务合同，约定被告委托清美公司进行口罩造型设计及包装设计的服务工作，总价款8万元。第一阶段价款为项目总价款的40%即32,000元。次日，被告向清美公司支付设计费32,000元。
　　再查明，2017年5月5日，被告与河北王文成律师事务所(以下简称王文成律所)签订委托代理合同，约定被告委托王文成律所为其与原告合同纠纷一案的一审诉讼代理人，代理费15,000元。
　　以上事实，有原告提供的《“太极拼接口罩”加工承揽协议》、(2016)沪0105民初20699号民事判决书、(2017)沪01民终11266号民事判决书、机械加工合同、网上银行电子回单、发票、法律催告函、合同终止协议书、发票、电子回单、委托代理合同、律师费，反诉原告提供的、服务合同、发票、客户回单、委托代理合同等证据及原告(反诉被告)、被告(反诉原告)陈述等，经当庭出证、质证，本院予以确认。
　　根据庭审确认的事实，本院认为，原、被告签订的《“太极拼接口罩”加工承揽协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，故应属合法有效，双方均应恪守。现合同未能实际履行，且经长宁法院、一中院生效裁判认定，双方对合同未履行均存在过错，原告。被告作为定作方及协议甲方，对双方协商中口罩的样式、颜色与面料等事项的确定都具有更大主动性，故合同未履行，被告具有较大过错。而原告在双方未明确口罩的样式、颜色与面料时已经确定产品价格，也具有一定过错。综合原、被告双方过错程度、原告提供的证据，以及本案实际情况，本院酌定被告应承担原告因协议未履行而产生的经济损失92,000元；对原告主张的律师费损失，无合同依据，本院不予支持。
　　对反诉原告的反诉请求，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。反诉原告为证明自己的经济损失所提供的证据，第一，无法证明反诉原告委托清美公司设计的口罩即本案协议所涉口罩；第二，不能体现该服务合同已实际履行；第三，根据一般常理判断，产品的造型设计成果与该产品的加工承揽工作应当是互相独立的，因此本院难以确认反诉原告在服务合同项下的支出与本案协议及原告存在关联性，故对于反诉原告关于赔偿经济损失的反诉请求，本院不予支持。对反诉原告关于赔偿律师费的反诉请求，无合同依据，本院亦不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
　　一、被告北京博润铭轩商贸有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海晨沁卫生用品有限公司经济损失92,000元；
　　二、驳回原告上海晨沁卫生用品有限公司的其他诉讼请求；
　　三、驳回反诉原告北京博润铭轩商贸有限责任公司的全部反诉请求。
　　当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案本诉受理费3,000元，减半收取，计1,500元，由原告负担450元，被告负担1,050元；反诉受理费1,087.50元，由反诉原告负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　

审判员：吴桂臣

书记员：涂  哺