上海松金阪餐饮有限公司、刘江与薛慧皎民间借贷纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：刘江，男，1956年2月2日出生，汉族，住上海市杨浦区。
　　委托诉讼代理人：朱詠梅，上海市锦天城律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)：上海松金阪餐饮有限公司，住所地上海市。
　　法定代表人：吴勤妹，执行董事。
　　委托诉讼代理人：曹鸣霞，北京市京师(南京)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：宋捷，上海恒洋律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：薛慧皎，女，1957年1月3日出生，汉族，住上海市。
　　委托诉讼代理人：潘蕾敏，上海市申中律师事务所律师。
　　上诉人刘江、上诉人上海松金阪餐饮有限公司(以下简称“松金阪公司”)因与被上诉人薛慧皎民间借贷纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初12660号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　刘江上诉请求：撤销一审判决主文第一、二、三、四项，改判刘江仅向薛慧皎归还借款本金人民币(以下币种均为人民币)60万元、支付利息44万元。事实和理由：第二次借款100万元，刘江仅收到74万元，另26万元(立据为“现金”)未实际收到，且其中6万元作为借贷双方之间的其他事项结算，刘江认可为抵扣，故该差额20万元是作为首次利息。刘江在2016年11月至2018年3期间共向薛慧皎付款146万元，薛慧皎认可其中的120万元作为本金计算，则另26万元应当作为利息(2017年1月至2018年3月，月息2万元)计算，2018年3月刘江因薛慧皎起诉而停止支付利息，因此刘江并未违约，根据约定只需支付利息44万元(约定利息70万元，扣除已付利息26万元)，且无需承担违约金和律师费。又，证人周某某作证，薛慧皎曾告诉证人，刘江并未转交自2017年1月起的月息2万元，周某某就此开始直接还款给薛慧皎；因此，刘江所述的转交月息款，即为刘江支付的利息；再者，如果薛慧皎认为2017年1月始的每月2万元应当是周某某的付息、而不是刘江的还款，那么为何薛慧皎在一审中将刘江给付的35万元(2017年1月至4月)作为归还本金，而之后的还款既不认定为本金、也不认定为利息？事实上2017年1月至2018年3月，刘江付款为34.5万元，则23万元(三分之二)与未计算入本金的26万元也对不上，所以这26万元如不认定为刘江的款项，也无法认定为周某某的还息。另，一审判决的利息和违约金是基于《还款确认书》，但该确认书本身存在错误，其中不仅存在“利滚利”，还未计入刘江的还款8万元(2015年12月19日至2016年3月22日共计6笔)；即，2014年10月至2016年10月两年间的利息117.13万元(109.13万元+8万元)，按本金180万元折算实际利息高达年化32.5%，法院对此不应支持。
　　松金阪公司上诉请求：撤销一审判决主文第五项及一审诉讼费的共担部分，改判松金阪公司不承担本案的保证责任。事实和理由：薛慧皎没有举证证明其曾在法定的六个月保证期间内要求松金阪公司承担保证责任，致松金阪公司免除保证责任；刘江仅自认薛慧皎通过电话询问沟通情况、而没有提到过叫刘江和松金阪公司还款；假设存在相关催讨行为，债权人薛慧皎向债务人刘江主张权利，不能因此理解为薛慧皎同时又向松金阪公司主张权利，且保证期间为除斥期间，亦不因此发生保证期间的中断、中止、延长；另，一审判决主文中未明确保证人的追偿权，违反法律规定。又，松金阪公司是有限公司、公司当时的股东为刘江、吴双萍(两人原系夫妻关系)，根据最高人民法院的最新会议纪要，本案构成越权代理、涉案担保行为无效，且薛慧皎属知道或者应当知道公司担保需股东会决议，显存过错。现上诉如请。
　　薛慧皎辩称，其一，刘江本人在2019年2月21日一审庭审时(笔录第二页)明确陈述：“……对原告(薛慧皎)所述借款事实被1(刘江)认可，同意归还借款本金80万元，但对109.13万元的利息不认可……”；薛慧皎收到刘江钱款146万元，因其中涉及与案外人周某某的经济往来，薛慧皎只确认其中的120万元(至2017年4月21日)为刘江的还款，2017年9月后的款项系周某某的还息，证人周某某的证言也可印证此节；因为月息金额为2万元，《还款确认书》中的欠息105.13万元(计至2016年10月31日)与109.13万元(计至2016年12月31日)不存在笔误；刘江在一审中从未提交过8万元的还款凭证，且刘江另向薛慧皎借过10万元，该8万元与本案无关；即使加上周某某的还款金额，刘江也未按约足额还款，刘江存在严重违约，刘江理应偿付违约金和律师费；故不同意刘江的上诉请求。其二，刘江兼为松金阪公司法定代表人，对于薛慧皎而言，薛慧皎向刘江催讨欠款即为向刘江和松金阪公司催讨；松金阪公司承诺其承担无条件、不可撤销的连带担保责任，根据我国担保法规定，保证期间为两年、而不是六个月，松金阪公司的保证责任不能免除；最高人民法院的最新会议纪要出台于本案一审判决之后，本案不受此限制；另，刘江二审中提供的材料不属于新证据，薛慧皎不予认可，刘江二审中提交的自制清单中有遗漏项致其帐目不平，且周某某2018年3月后支付给刘江的钱款，薛慧皎没有收到过，此与薛慧皎无涉；故不同意松金阪公司的上诉请求。
　　薛慧皎向一审法院起诉请求：1、刘江归还薛慧皎借款本金800,000元；2、刘江支付薛慧皎借款利息1,091,300元(期内利息，按月利率2%计算，按双方对账后确认的金额)；3、刘江支付薛慧皎逾期还款违约金(含逾期利息)，以1,891,300元为基数，按每日万分之六计算，自2017年1月16日至实际清偿之日止；4、刘江支付薛慧皎律师费50,000元；5、松金阪公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任。
　　一审法院认定事实：
　　1、2011年5月16日，薛慧皎作为出借人，刘江作为借款人，松金阪公司作为连带责任保证人，三方共同签订《借款合同》一份，主要内容：刘江向薛慧皎借款1,000,000元；借款期限为6个月15天，即从2011年5月16日至2011年11月30日；借款利息为月利息2%，每月付息一次，在每月的4日前支付；若逾期还款，刘江应支付薛慧皎借款总金额的10%的违约金，逾期还款期间刘江仍应支付利息，利息为月利息2%；松金阪公司对刘江应承担的本合同项下的全部义务承担不可撤销的连带责任。同日，薛慧皎通过中国银行将1,000,000元存入刘江的银行帐户内。借款期限届满后，刘江未按约还款，薛慧皎与刘江多次续签了借款合同。2012年12月7日，刘江再次向薛慧皎借款，并签订《借款合同》一份，主要内容：刘江向薛慧皎借款1,000,000元；借款期限为1年，即从2013年1月1日至2013年12月31日，本合同项下的借款期限起始日与划款凭证不一致时，以划款凭证所载日期为准，借款的到期日也相应变动；借款利息为月利息2%(即每月有贰万元)，共计二十四万，连本金壹百万，共计壹佰贰拾肆万于2013年12月31日支付薛慧皎；若逾期还款，刘江应支付薛慧皎借款总金额的10%的违约金，逾期还款期间刘江仍应支付利息，利息为月利息2%；借款的给付，薛慧皎通过银行转帐的方式在双方约定的时间，将借款五十四万元和二十万元分别解入刘江的指定帐户后，二十六万现金形式支付刘江。刘江在上述《借款合同》最后一页的末端注明：“收条今收到薛慧皎人民币贰拾陆万元正。现金第一次。刘江2012/12-7”。同日，薛慧皎通过中国银行向刘江的银行帐户转入540,000元。2013年2月7日，薛慧皎再次通过中国银行向刘江的银行帐户转入260,000元。借款期限届满后，刘江未按约还款，薛慧皎与刘江续签借款合同，约定还款期限至2014年12月31日。后，刘江亦未按约还款，讼争各方于2016年10月23日签订《还款确认书》，主要内容：借款人刘江(甲方)，贷款人薛慧皎(乙方)，借款人保证人上海松金阪餐饮有限公司(丙方)，法定代表人刘江，鉴于2011年5月及2013年1月，甲方因做生意资金发生短缺向乙方分别借款各100万元人民币(合计人民币200万元)，月利息2%，每月付息一次；丙方是甲方出资的公司，同意为该两笔借款承担连带担保责任。该两笔借款到期后，甲方以资金紧张为由，要求延期归还，乙方碍于朋友面子同意了。按甲方的承诺，2011年5月甲方所借乙方的100万元应于2014年11月30日前偿清全部本息，2013年1月甲方所借乙方的100万元应于2014年12月有31日前偿清全部本息，但届时甲方均未履行还款义务，并且自2014年3月起，甲方利息支付不正常、未足额支付利息，2014年10月起未支付过利息。现经甲、乙、丙三方对帐后确认：计算至2016年10月31日，甲方尚欠乙方本金人民币200万元，尚欠利息人民币105.13万元，整个借款期的利息计算方式为每月按借款总额的2%计息。现甲方及丙方向乙方作出如下还款及保证确认：1、甲方保证在2016年10月31日前归还乙方本金人民币100万元；2、甲方保证在2016年12月31日前将剩余的本金人民币100万元归还乙方；3、若甲方按前述1、2条完全履行，则计算至2016年12月31日，甲方所欠乙方利息总计人民币109.13万元，对于该部分利息，甲、乙双方确认按如下约定支付：(1)自2017年1月起，在每月的15日前，甲方向乙方支付2万元人民币，若甲方足额、按期支付，则在连续支付35个月后【至2019年11月10日前，总计支付70万元】，余款乙方承诺予以免除。若甲方在连续35个月的支付期内，有一期未足额、按期支付，且在下一期又未足额补足的，则乙方对甲方的余款免除承诺立即作废，乙方有权要求或通过诉讼方式要求甲方立即以109.13万元为总额，扣除甲方已付的利息款，将余额付清，同时乙方有权要求甲方按日息万分之六就未支付的款项支付逾期付款利息，计算至甲方还清全部款项为止。(2)甲乙双方另外约定：若甲方在2017年1月1日至2017年6月30日前支付给乙方的利息达到人民币50万元的，则利息余款乙方同意予以免除。甲方未能按本还款确认书约定付清200万元本金的，本条不再有效。4、就甲方承诺的在2016年10月31日前归还乙方本金人民币100万元、在2016年12月31日前归还乙方本金人民币100万元，如甲方有一期未还或未足额归还，乙方有权立即提起诉讼，除要求甲方按原借款合同约定承担全部的利息外，并有权要求甲方就乙方为诉讼所发生的全部费用，包括聘请的律师费、诉讼费、调查费、通讯费、差旅费等均由甲方无条件全额承担。5、丙方对前述甲方的全部还款及律师费等费用的付款义务，向乙方承诺承担无条件的连带保证责任。丙方为甲方承担的连带保证责任不得以任何理由被撤销。6、甲、乙、丙三方确认：因一方未履行本还款确认书或履行本还款确认书发生争议，由本还款确认书签订地上海市黄浦区人民法院管辖，本还款承诺书签订地：上海市黄浦区茂名南路XXX号(丙方的经营地)。甲、乙、丙三方在本还款确认书首部所注明的地址、住所地为各方相互之间及法院的法律文书送达地。7、本还款确认书自签署之日起生效。本确认书一式三份，签署方各执一份，具有同等法律效力。刘江在甲方处签字，薛慧皎在乙方处签字，刘江作为丙方的法定代表人在丙方处签字并加盖松金阪公司印章。
　　2、刘江通过银行转帐方式分别于2016年11月3日向薛慧皎还款200,000元，于2016年11月11日还款150,000元，于2016年11月14日还款50,000元，于2016年11月15日还款200,000元，于2016年11月22日还款150,000元，于2016年12月5日还款100,000元，于2016年12月7日还款50,000元，于2017年1月4日还款100,000元，于2017年2月17日还款20,000元，于2017年3月29日还款20,000元，于2017年4月21日还款16,000元、144,000元，上述款项共计1,200,000元。之后，刘江再次通过银行转帐方式分别于2017年9月30日向薛慧皎打款20,000元，于2017年10月1日打款50,000元，于2017年10月27日打款20,000元，于2017年12月5日打款20,000元，于2018年1月3日打款15,000元，于2018年1月4日打款5,000元，于2018年1月25日打款80,000元，上述款项共计210,000元，薛慧皎表示系案外人周某某通过刘江交付的借款利息，与本案所涉借款无关；刘江则表示，2017年1月至2018年2月期间，案外人周某某向薛慧皎的还款是通过刘江来还的，每个月案外人周某某打款30,000元给刘江，其中20,000元是给薛慧皎的，另外的10,000元是给刘江的，但因案外人周某某与刘江之间也有经济纠纷，故上述210,000元是刘江归还薛慧皎的本案所涉借款本金。
　　3、2008年，案外人周某某经刘江介绍向薛慧皎借款2,000,000元。后，案外人周某某亦向刘江借款，但双方对借款本金金额有争议，案外人周某某称借款金额为300,000元，刘江称借款金额为400,000元。本案审理过程中，薛慧皎、刘江及案外人周某某一致表示：在2018年3月之前，案外人周某某向薛慧皎支付借款利息的方式为其将钱款交付刘江，再由刘江转交给薛慧皎。2017年1月至2018年2月期间，案外人周某某共打款450,000元给刘江。
　　4、刘江原系松金阪公司的法定代表人，2018年3月松金阪公司的法定代表人变更为邓峰，后又变更为吴勤妹。
　　5、为提起本起诉讼，薛慧皎聘请律师并支付了律师代理费50,000元。
　　一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。薛慧皎借款给刘江及松金阪公司对上述借款作保证的事实，有薛慧皎提供的《借款合同》、银行凭证及《还款确认书》等予以证实，法院予以确认。刘江应按约履行还款义务。审理中，薛慧皎、刘江及案外人周某某一致表示，2018年3月之前案外人周某某向薛慧皎的还款系通过将钱款打给刘江，再由刘江转交给薛慧皎的方式进行，同时刘江自认2017年1月至2018年2月期间，案外人周某某每月打款给刘江的钱款包含案外人周某某归还给刘江的借款及支付给薛慧皎的利息，故法院对刘江关于自2017年9月30日起其打款给薛慧皎的款项系刘江本人归还给薛慧皎的钱款的辩称难以采信。薛慧皎要求刘江支付借款期内利息1,091,300元，有合同约定，且未超过相关法律法规的规定，故法院依法予以准许。薛慧皎主张刘江支付其自2017年1月16日至实际清偿之日止的逾期还款违约金(含逾期利息)可予支持，但不能超过法律规定的范围。薛慧皎要求刘江承担律师费，有合同依据，且金额未超过律师收费的相关标准，法院予以准许。松金阪公司在《还款确认书》上作为保证人盖章，该保证对松金阪公司具有约束力。在《还款确认书》确定的还款期限届满时，刘江未按约归还全部借款本金，薛慧皎即向刘江进行催讨，当时刘江具有松金阪公司法定代表人及借款人的双重身份，薛慧皎在向其催款主张权利时，无需明确区分向主债务人作出催收债务和请求担保人承担保证责任的两个意思表示。松金阪公司未履行保证责任，薛慧皎要求松金阪公司承担连带责任，符合法律规定，法院予以支持。判决：一、刘江于判决生效之日起七日内归还薛慧皎借款800,000元；二、刘江于判决生效之日起七日内支付薛慧皎借款利息1,091,300元；三、刘江于判决生效之日起七日内支付薛慧皎以800,000元为基数，按年利率24%计算，自2017年1月16日至实际清偿之日止的逾期利息；四、刘江于判决生效之日起七日内支付薛慧皎律师费50,000元；五、松金阪公司对上述第一至第四项还款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　二审中，当事人没有提交符合法律规定的新的证据。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实基本无误，本院予以确认。
　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。且公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。首先，本案的借贷主合同兼具合意性和合法性，属依法成立，对借贷双方当事人具有法律约束力；借贷债务人刘江未依合意一致的《还款确认书》履行还本付息之给付义务，构成违约，理应承担相应的违约责任；一审判决刘江承担的民事责任，经核，合法有据，并无不当，本院均予确认。刘江上诉主张一审判决的借款本金金额错误，但缺乏直接有效的证据可予佐证，亦与在案证据及刘江的一审自认结果相悖，本院对此主张不予采信；刘江还上诉主张系争借款结息结果有误，但在二审中未能提供新的事实及新的证据可予佐证自己的观点，且所涉的少部分款项还属其在一审中未行抗辩及举证，现二审中未获借贷债权人薛慧皎认可，兼之，即便按照刘江所述借款本金应予扣减及存在“利滚利”等因素致其已付息的年化利率高达32.5%，此已付息亦未超规定的界限，故刘江的该项上诉主张缺乏依据，本院对此亦不予采信；至于刘江上诉提出其未违约，因刘江未按约还款是客观事实，债权人提起民事诉讼亦不导致债务人行使法定抗辩权之情形产生，故刘江该项上诉主张理由不成立，本院不予采信。由此，刘江的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。其次，关于本案保证合同的效力问题；根据在案证据和讼争各方的自认陈述，刘江系主债务人，同时系债务保证人松金阪公司的法定代表人兼股东之一，刘江代表松金阪公司在《确认还款书》的丙方栏签字并加盖松金阪公司印章；然上述担保未经松金阪公司股东(大)会决议、董事会等公司机关决议，刘江作为该公司法定代表人兼股东属未经授权擅自为自己的个人借款提供担保，刘江的该行为构成越权代表，同时，借贷债权人薛慧皎在签约时对于上述保证合同未尽到应有的审查义务和必要的注意义务，则薛慧皎不具备法律上的善意；据此，系争的保证合同无效，且债务人、保证人、债权人均具过错，各方应根据各自过错承担相应的民事责任，松金阪公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。至于松金阪公司上诉主张债权人未在六个月保证期间内主张权利且担保无效致其免责，于法无据，本院对此主张不予采信。
　　综上所述，刘江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决关于保证责任一节，欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款以及第二百五十三条之规定，判决如下：
　　一、维持上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初12660号民事判决主文第一、第二、第三、第四项；
　　二、撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初12660号民事判决主文第五项；
　　三、上海松金阪餐饮有限公司应于本判决生效后七日内在刘江上述给付义务的三分之一范围内向薛慧皎承担赔偿责任；上海松金阪餐饮有限公司承担保证责任后，有权向债务人刘江追偿；
　　四、薛慧皎的其他诉讼请求，不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费人民币26,550元，由刘江负担，上海松金阪餐饮有限公司在人民币8,850元范围内连带负担；二审案件受理费人民币26,550元，由刘江负担，上海松金阪餐饮有限公司在人民币8,850元范围内连带负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　仲　鸣

审判员：赵  静

书记员：朱红卫