上海林芸行餐饮管理有限公司与上海市静安区体育馆房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告、反诉被告)：上海林芸行餐饮管理有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：李雅珠，职务总经理。
　　委托诉讼代理人：游炯，康达律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：李亚婷，康达律师事务所上海分所律师。
　　被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海市静安区体育馆，住所地上海市静安区。
　　法定代表人：李思浩，职务馆长。
　　委托诉讼代理人：沈丽丽，远闻(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：喻军，远闻(上海)律师事务所律师。
　　上诉人上海林芸行餐饮管理有限公司(以下简称“林芸行公司”)因与被上诉人上海市静安区体育馆(以下简称“静安体育馆”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初8980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　林芸行公司上诉请求：1、撤销一审判决发回重审，或依法改判为被上诉人向上诉人支付违约解除合同的违约金人民币(以下币种均为人民币)718,704元。事实和理由：合同第二条明确约定了“乙方(指承租人)可自主选择各种经营方式(模式)”，因此在签约时，被上诉人应该预见到上诉人可能会采取各种经营模式，包括承包经营，而不局限于上诉人自己直接经营。上诉人与案外人Minghanghan签订了《承包经营协议》，开办的是“韩妈妈”餐饮，被上诉人的办公地点与案外人就在同一幢楼，被上诉人知道承包经营的存在。合同签署时约定的就是“甲方擅自解除合同提前终止租赁关系的，甲方应按提前天数租金的2倍向乙方支付违约金”，上诉人主张的违约金系被上诉人在签约时可以预见的。一审判决认为被上诉人在订立合同时不能预见该损失是对法律的错误适用。上诉人并没有主张损失。对于违约金的调整，只关乎违约金是否过分高于造成的损失。而在本案中，上诉人已经充分举证证明合同约定的违约金并不过分高于上诉人遭受的承包经营固定收益损失，违约金不应当调整。
　　静安体育馆辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：合同明确约定上诉人将房屋转让第三方的，需要书面告知我方。上诉人与案外人签订名为承包经营，实为转租、转让经营权的合同，且上诉人曾向被上诉人出具书面说明，承诺经营主体仍是上诉人。所以我方对于上诉人遭遇的这部分固定收益损失是无法预见的。我方已经提供了有资质评估公司出具的装修评估报告，根据这些报告，上诉人所主张的损失明显过分高于其实际损失。合同中虽然约定了违约金条款，但本案不适用该条款。合同对于违约金条款的约定情形系“甲方擅自解除合同需按提前天数的双倍支付违约金”，该条款适用的是在我方恶意解约，主观具有重大故意的情况下，违约金约定也是具有惩罚性质的。但被上诉人并非单方、无任何情由的恶意解约。
　　林芸行公司向一审法院起诉请求：1、判决静安体育馆向林芸行公司支付违法解除合同的违约金718,704元。根据合同约定，月租金的两倍再乘以剩余合同的期限得出该违约金数额。2、诉讼费用由静安体育馆承担。
　　静安体育馆向法院提出反诉诉讼请求：1、林芸行公司与静安体育馆之间的租赁合同于2017年12月31日终止，并判令林芸行公司将工商登记迁出上海市南阳路XXX号一幢一层西侧-1房屋(以下简称“系争房屋”)。2、判令林芸行公司支付房屋使用费153,590元，计算方式为：日租金是984.55元，合同约定逾期返还房屋应按日租金双倍支付占有使用费，2018年1月8日开始计算至2018年3月26日静安体育馆收回房屋之日。3、诉讼费由林芸行公司承担。
　　一审法院认定事实：系争房屋的产权人为静安体育馆。2014年9月1日，新元公司(出租方、甲方)与赵斌(承租方、乙方)就系争房屋签订的《房屋租赁合同》载明，系争房屋租赁面积经双方确认总计为190平方米及平面图标出的半地下室部分面积；甲方应向乙方提供齐全的租赁手续资料及房屋租赁，供乙方能依据合同获得政府相关部门的行政审批和领取营业执照并顺利进行装修；乙方租赁房屋主要用于经营餐饮业，租期自2014年9月1日起至2018年12月31日止；系争房屋租赁期的年租金为35.936万元，乙方按月向甲方支付租金，每月29,946元，乙方应于每月5日前向甲方支付当月的租金，每逾期一天，乙方需按月租金的1‰支付逾期付款违约金；除甲方同意乙方续租外，乙方应在合同的租期届满后一周内返还系争房屋，未经甲方同意逾期返还房屋的，每逾期一日，乙方应按日租金的2倍向甲方支付占用期间的使用费；租赁期间，非合同规定的情况，甲方擅自解除合同提前终止租赁关系的，甲方应按提前天数租金的2倍向乙方支付违约金。若违约金不足抵付损失的，甲方还应负责赔偿；双方同意在租赁期内，有下列不可抗力情形之一，合同终止，双方互不承担责任：1、该房屋占有范围内的土地使用权依法提前收回的；2、该房屋因社会公共利益被依法征用的……。同日，案外人上海晋荣餐饮管理有限公司向新元公司出具了《情况报告》，表示为了适应新的经营，要求新元公司将双方的租赁合同分为二个合同，双方的权利义务维持不变，实际经营的主体也仍是原承租人(赵斌)担任法人代表的公司。
　　2014年9月19日，新元公司(甲方)、赵斌(乙方)与林芸行公司(丙方)签订了《补充协议》，因2014年9月19日，林芸行公司已经工商局批准成立，故三方约定甲、乙双方2014年9月1日签订的《房屋租赁合同》中，原约定乙方的一切权利义务转让给丙方，由丙方替代乙方履行上述租赁合同。后林芸行公司(乙方)、静安体育馆(甲方)及新元公司(丙方)签订的《变更协议》载明，受甲方委托，丙方作为出租方与乙方就系争房屋签订了租赁合同，现因丙方主体发生变化，甲方撤销了对其的委托，故经三方协商，就《房屋租赁合同》变更达成一致：一、乙方与丙方签署的《房屋租赁合同》及补充协议(若有)中，出租方由丙方变更为甲方。自2016年1月1日起，甲方承继合同项下丙方的全部权利和义务，丙方退出该房屋租赁合同关系。二、除本协议约定外，《房屋租赁合同》及补充协议(若有)全部内容均维持原状，继续有效，甲、乙双方应据此按约履行。……
　　2017年2月9日，静安体育馆向林芸行公司出具的《终止告知函》载明，静安体育馆于近期收到上级主管机关静安区体育局转发的《上海市体育局关于进一步做好全市公共体育场馆退租还体工作的通知》和《上海市体育局关于全市公共体育场馆退租还体工作督办的通知》。前述政府文件明确指令要求全市公共体育场馆的非体育项目在2017年12月底前全面完成清退工作。林芸行公司自2006年9月1日起承租系争房屋，租赁面积450平方米，用于商业经营。原签署主体为上海海之幸餐饮管理有限公司，后因林芸行公司经营业态调整，该租赁合同拆分为二，根据重新签订的租赁合同，租赁期到2018年12月31日止。但根据上述政府文件指令要求，双方的租赁合同已无法履行至期满时止。静安体育馆认为，现发生的事件属于不可抗力事件，通知林芸行公司双方的租赁合同履行至2017年12月31日止，自2018年1月1日起终止履行；林芸行公司应在2017年12月31日以前腾空房屋，按房屋承租时初始状态向静安体育馆返还房屋，转移或撤销以该房屋为地址进行的相关登记备案……。
　　2017年5月3日，林芸行公司将静安体育馆诉至法院，要求确认《终止告知函》无效，继续履行租赁合同【案号：(2017)沪0106民初17549号】。该案审理中，静安体育馆明确告知函并非解除合同的意思表示，双方的租赁合同仍在继续履行中。2017年8月2日，法院判决驳回了林芸行公司的诉讼请求。现该判决已经生效。2017年8月10日，静安体育馆向林芸行公司发出了《通知函》，表示已告知林芸行公司双方的租赁合同自2018年1月1日起不能继续履行，并希望林芸行公司提前准备。2017年8月28日，林芸行公司就静安体育馆8月10日的《通知函》进行了回函，表示根据(2017)沪0106民初17549号民事判决，双方的租赁合同仍在继续履行中，林芸行公司有权要求继续履行，并要求静安体育馆承担违约及损害赔偿责任。2017年11月14日，静安体育馆再次向林芸行公司发出了《通知函》，表示要求林芸行公司做好在2017年12月31日停止经营、撤场搬离的准备，且拒绝林芸行公司要求继续履行或推迟撤场搬离的要求。2017年11月16日，林芸行公司向静安体育馆发出《律师信》，希望继续履行租赁合同。2017年12月12日，静安体育馆向林芸行公司发出的《终止通知函》载明，因前述通知文件指令，林芸行公司、静安体育馆之间的租赁合同已无法履行至期满时止，且应属于不可抗力事件，故正式通知林芸行公司：1、双方《房屋租赁合同》履行至2017年12月31日止，自2018年1月1日起终止履行。2、林芸行公司应在2017年12月31日以前腾空房屋……。3、为便于双方费用结算，自2018年1月1日起，静安体育馆将停止通向该房屋的水、电、煤等相关设施设备的运行。4、若林芸行公司逾期未返还的，静安体育馆有权采取相关强制措施，督促林芸行公司返还；同时对于林芸行公司留置在系争房屋内未搬离之物品，均视为放弃的意思表示，由静安体育馆进行处置。本函件为正式解约通知，自函件送达林芸行公司或寄交之日起生效。
　　2017年12月15日，静安体育馆在系争房屋所在区域张贴了致消费者的《告知书》，表示为贯彻退租还体的文件要求，静安体育馆将收回西康路、南阳路沿街商铺，自2018年1月1日起包含系争房屋在内的商户将停水停电，并停止营业。2018年1月1日，静安体育馆的安保人员阻止了系争房屋经营人员的开门。审理中，静安体育馆提供的案外人Minghanghan等人致静安体育馆的函件载明，2018年1月1日，发函人员至相关门店营业时，静安体育馆告知房屋已被收回，不允许再继续营业，且当天即已另行上锁或派驻保安制止开业。
　　之后，林芸行公司、静安体育馆就房屋返还、交接事宜、合同终止后的后续事宜多次进行函件往来，但无法达成一致意见。静安体育馆于2018年3月26日将林芸行公司遗留在系争房屋内的桌、椅等物品搬离至他处存放，并已函告林芸行公司。2018年1月30日，静安体育馆向林芸行公司发出通知，表示因系争房屋内设施及冰箱物品未搬离，产生了水、电费1,476.2元。后林芸行公司于2月6日支付了上述费用，静安体育馆并开具了发票。
　　另查明，2016年11月15日，上海市体育局向各区体育局、局各直属场馆单位发出的《上海市体育局关于进一步做好全市公共体育场馆退租还体工作的通知》【沪体计(2016)518号】载明，对于占用面积大、社会影响广、存在消防等安全隐患、合同期未满的非体育类项目，要求各单位在2017年底前完成清退。2016年12月27日，上海市体育局向静安区体育局发出了《上海市体育局关于全市公共体育场馆退租还体工作督办的通知》，对于包含系争房屋内的经营商户的清退进行督办，其中系争房屋的经营者的拟清退时间为2017年12月。
　　再查明，2014年9月26日，林芸行公司(甲方)与案外人Minghanghan(乙方)签订了《承包经营协议》，约定乙方向甲方承包系争房屋，并经营台湾小吃，承包经营期限为交付之日至2018年12月31日止，承包经营期间，无论系争房屋实际经营盈亏，乙方确保甲方获得固定收益，……第二十五个月至合同截止日为每月114,480元。
　　一审中，林芸行公司表示，静安体育馆在2018年1月1日强行收回房屋，未切断水电是因为系争房屋内有林芸行公司经营的食品和设备未搬离，所以之后发生了相应的水电费。当天关门不是因为元旦跑，之前每年的元旦跑从未要求关门。系争房屋内的食品，是在2018年1月8日以后由合作方取回的。当时林芸行公司已无法进入系争房屋，是静安体育馆派人来，才能进去。设施设备林芸行公司没有再搬离，因为静安体育馆未赔偿损失，纠纷没有解决，同时静安体育馆不让林芸行公司搬离大件物品，也因为林芸行公司没有付清水电费。后来2月份林芸行公司付了水电费，也未搬走里边的物品，因为之前搬东西也有过纠纷，后来没搬东西也是为了避免此类纠纷发生，本案诉请不包含房屋内的设施设备的返还。至于林芸行公司与案外人的合作经营模式，由林芸行公司收取承包营业的固定收益，水电费和税金作为经营成本是由承包方负担的，对外的包括租金的支付和其他开票等法律上外部责任是由林芸行公司负担的，且该种合作经营的模式已经法院另案判决予以确认。
　　静安体育馆表示，2018年1月1日，静安体育馆只在当天因元旦新年跑而对系争房屋停水停电，当天林芸行公司的员工想要过来开门，静安体育馆的保安予以了制止，但此后都是正常供应水电，也没有阻止对方搬离物品。之后，静安体育馆委托了评估公司对系争房屋的装修残值进行了评估，评估报告显示装修价值仅为51,405.1元，故林芸行公司主张的违约金过高于其实际损失。
　　一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。根据在案证据显示，新元公司与赵斌就系争房屋签订的《房屋租赁合同》的权利义务已分别由静安体育馆、林芸行公司承继，故双方均应按照《房屋租赁合同》的约定履行各自的权利和义务。现静安体育馆认为，其上级单位要求收回系争房屋，已构成不可抗力，故静安体育馆已向林芸行公司行使合同解除权，且系争房屋用途为体育，林芸行公司对于经营风险也应是明知的。法院认为，系争房屋用途虽为体育，但双方的租赁合同约定的用途为餐饮，林芸行公司也曾在系争房屋办理了工商登记及相关为经营餐饮所需的证照，且已在系争房屋实际经营多年，双方的租赁合同一直在正常履行并无障碍，而静安体育馆的上级单位文件构成不可抗力的抗辩意见缺乏事实和法律依据，法院难以支持。现因静安体育馆单方解除合同，已构成违约，理应向林芸行公司承担违约责任。根据合同约定，静安体育馆擅自解除合同的，应按提前天数租金的2倍向林芸行公司支付违约金。现静安体育馆对于林芸行公司主张的违约金的计算方式并无异议，但认为违约金的约定过高于林芸行公司的实际损失。对此，法院认为，林芸行公司、静安体育馆就系争房屋的租期为4年，现第3年已履行完毕，仅剩余1年租期未履行，且根据在案证据显示，静安体育馆已在2017年初即告知了林芸行公司，双方的租赁合同因故只能履行至2017年12月31日，林芸行公司可采取相应的措施避免已方损失的扩大。林芸行公司虽称其将遭受合作经营方的固定收益损失，但本案租赁关系的主体为林芸行公司、静安体育馆，林芸行公司与合作经营方系另案法律关系，且林芸行公司在承租房屋后也并未告知静安体育馆，房屋内存在合作经营方，现在林芸行公司所主张的相应损失已非订立合同时可以预见，故综合双方租赁合同的实际履行情况，法院酌情确定静安体育馆需向林芸行公司支付违约金179,676元。
　　对于静安体育馆的反诉请求，2018年1月1日，静安体育馆自行将系争房屋停水停电，并阻止林芸行公司一方进入，再结合静安体育馆之前向林芸行公司所发送的多份函件，均表示要求林芸行公司于2017年12月31日之前搬离，之后将对系争房屋采取停水停电等措施，且静安体育馆提供的案外人的函件也显示，相关人员已于1月1日告知房屋已经被收回，并制止开业，之后林芸行公司也未再进入系争房屋经营。故法院认为，2018年1月1日应视为静安体育馆已收回了系争房屋，双方的租赁合同亦因静安体育馆单方解除而于该日终止履行，静安体育馆要求林芸行公司承担房屋使用费的反诉请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。至于静安体育馆要求林芸行公司迁出工商登记的诉讼请求，首先工商登记的迁移并非民事案件的受案范围，且根据林芸行公司提供的工商执照显示，其已经将工商登记迁离系争房屋，故静安体育馆的该项反诉请求法院不予支持。
　　据此，一审法院判决如下：一、上海林芸行餐饮管理有限公司与上海市静安区体育馆就本市静安区南阳路XXX号一幢一层西侧-1房屋之间签订的《房屋租赁合同》于2018年1月1日起终止履行；二、上海市静安区体育馆应于本判决生效之日起七日内给付上海林芸行餐饮管理有限公司违约金179,676元；三、驳回上海市静安区体育馆的其余反诉请求。
　　二审期间，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，林芸行公司与静安体育馆签订的《房屋租赁合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。被上诉人提前解除合同，应当承担相应的违约责任。现双方的争议焦点在于违约金数额的确定。法律规定，当违约金过分高于损失，当事人可以申请调整。被上诉人提前解除合同，所造成的系上诉人无法使用该房屋进行经营的损失。一审法院认为，上诉人有充分的时间来采取相应的措施以避免己方损失的扩大。并且上诉人从未曾告知被上诉人系争房屋内存在承包经营，也不能证明被上诉人应当明知承包经营的存在。一审法院对上诉人主张的承包经营固定收益损失不予支持，尚属合理，可以维持。况且，上诉人与案外人签订了承包经营合同，经营承包是上诉人的内部关系，与被上诉人无涉。如经营承包仅涉及房屋，则实质是转租，如系经营权的转让，上诉人另行租赁房屋，也可继续该承包经营关系。因此上诉人主张的承包经营固定收益并不等同于使用该房屋进行经营的收益，亦不应将承包经营固定收益数额作为其损失。一审法院综合双方租赁合同的实际履行情况，酌情确定被上诉人向上诉人支付违约金179,676元，尚属合理，本院予以认同。
　　综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币9,190.28元，由上诉人上海林芸行餐饮管理有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：徐  江

书记员：成  皿