上海浩博鸿丰投资控股有限公司与上海奕祥信息技术开发有限公司、汪某某联营合同纠纷一审民事判决书

　　原告：上海浩博鸿丰投资控股有限公司，住所地上海市普陀区。
　　法定代表人：袁某，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：陈云良，上海市成武律师事务所律师。
　　被告：上海奕祥信息技术开发有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：汪某某，该公司执行董事。
　　被告：汪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住址上海市静安区。
　　上列两被告共同委托诉讼代理人：刘晓栋，上海永盈律师事务所律师。
　　原告上海浩博鸿丰投资控股有限公司与被告上海奕祥信息技术开发有限公司(以下简称奕祥公司)、被告汪某某间联营合同纠纷一案，本院于2019年1月30日作出(2017)沪0114民初9812号民事判决。被告奕祥公司、被告汪某某不服该判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院于2019年5月9日作出(2018)沪02民终2960号民事裁定，发回重审。本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈云良、两被告共同委托诉讼代理人刘晓栋分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告在原审中向本院提出诉讼请求：1.判令被告奕祥公司赔偿损失1,864,945元；2.判令被告汪某某赔偿损失325万元，并对被告奕祥公司的赔偿责任承担无限连带责任。原审中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告奕祥公司赔偿损失1,164,945元并返还70万元；2.判令被告汪某某返还325万元，并对被告奕祥公司的上述赔偿责任承担无限连带责任。在本次审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告奕祥公司赔偿损失5,114,945元；2.判令被告汪某某对被告奕祥公司的赔偿责任承担无限连带责任。
　　事实和理由：2014年11月3日，原告与被告奕祥公司签订《合作合同》1份，约定双方于2014年12月24日至2015年1月3日期间在上海长风公园共同举办浩博鸿丰圣诞嘉年华活动，项目总投资计划为2,500万元，由原告投入资金，被告奕祥公司负责运营及前期的所有项目报批、规划审批等批文手续，并约定，被告奕祥公司在约定日期内未按约定完成办理项目相关审批手续并获取文件，给项目造成损失的，由被告奕祥公司承担全部因未办理或延时办理造成的损失，在执行合同过程中发生违约，双方的法定代表人承担无限连带责任等。合同签订后，原告于2014年11月5日向被告汪某某汇款325万元，同年11月28日向被告奕祥公司汇款70万元。此外，原告为准备活动，另支出印制门票费用61,000元、冰雕制作费10万元。2014年12月16日，原告接到普陀区政府相关部门通知，不允许在长风公园举办嘉年华活动，随后便在区政府的协调下开展全部活动的善后处理。2015年4月7日及7月20日，上海市普陀区文化市场行政执法大队、普陀区市场监督管理局分别出具行政处罚决定书，对原告未经政府部门批准擅自发布广告、未取得场地使用权发布广告作出行政处罚决定书，分别罚款3万元、973,945元。至此，原告的直接资金损失达到5,114,945元。综上，因被告奕祥公司未能履行合同义务，导致原告产生损失，故应当按约承担赔偿责任，被告汪某某作为被告奕祥公司的法定代表人，应对被告奕祥公司的赔偿责任承担无限连带责任。后因双方协商未果，故原告诉至法院。
　　被告奕祥公司辩称：一、原审根据证据认定的事实已经表明双方的合同之所以未能履行是由于原告在选址上存在过错，导致因为没有合适的地点举办活动而致使合同无法履行，奕祥公司已适当履行合同义务，不存在过错，故不应承担违约责任。且原告还存在未按期出资、未设立公共账户等违约情形。二、原告要求被告奕祥公司赔偿损失，没有事实及法律依据。原告主张的费用中，其中的罚款是原告在未经政府部门批准的情况下自行找广告公司发布广告，奕祥公司对此不知情，该损失应由原告自行承担；门票费、冰雕制作费也是原告自行找人制作，同样应由其自行承担；圣诞树制作费是原告与奕祥公司间单独的承揽合同，不在双方合作框架内，由于原告导致合作合同无法履行，导致圣诞树合同无法履行，故该费用原告应按照承揽合同另行主张。三、根据双方合同的约定，如果存在损失，被告最高承担130万元，但违约方系原告，故损失应由原告自行承担；四、原告的起诉已超过诉讼时效期间。2014年12月24日合作合同所涉项目已发布活动取消公告，故诉讼时效应自该日起算。综上，被告奕祥公司请求驳回原告的诉讼请求。
　　被告汪某某辩称，1、合同约定违约方按合同约定相应条款及相关法律法规处理，现被告奕祥公司不存在违约情形，故原告无权要求被告汪某某承担连带责任；2、系争《合作合同》未约定保证期间，根据担保法的规定，保证期间为六个月，因此原告的主张已过保证期间，不应得到支持；3、原告的起诉超过诉讼时效，因此也不能要求被告汪某某承担连带责任。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
　　本院经审理认定事实如下：2014年11月3日，原告(甲方)与被告奕祥公司(乙方)签订《合作合同》1份。该合同约定：双方于2014年12月24日至2015年1月3日，在上海市普陀区枣阳路XXX号长风公园内共同举办“浩博鸿丰圣诞嘉年华”项目；项目建设内容为长风公园院内建设1个亚洲最大圣诞树(37米)，1个中心舞台(800平方米)，1个cosplay巡游舞台，1个童话城堡舞台，1个游艺区，沿途设立国际化美食购物街，共8场晚会；共11场童话剧；项目总投资预计2,500万元(上限)，投资期限为2014年11月3日至2015年1月15日，一期工程投入1,000万元、二期工程投入600万元、三期工程投入900万元；项目产出规模为项目资金回收期自项目签订时期起，至合作终止时间，收入内容包括但不限于票务收入，商家赞助费用，摊位出租费用，商铺消费提成，游艺项目收入，长风自有项目分成等；甲方的权利和义务为甲方为项目独资方，享有该活动的冠名权、品牌活动推广权及部分收益权，双方设立独立的公共账户，甲方负责资金账户的管理、审批及报表制作，甲方在保证项目各期计划款项按期支某的前提下，有权随时提取前期投入款项，其余盈余款项必须于项目结束日统一清算；甲方并为该项目设立专门协调小组，提供办理项目建设实施过程中一切手续的相应文件等；乙方的权利和义务为乙方于本合同签订时应提供项目计划书、实施方案、预算表及团队配备情况证明等基础材料，并于合同签订之日起15个工作日内完成项目的报批、规划审批等项目所需的批文手续等，乙方为此项目成立专门的工作协调小组，负责落实所有相关预定事项(完善项目策划书，监管设计、宣传、制作、执行、招商等一切和项目有关的工作)，并于第一期出资价值130万元的房产证作为项目安全垫付抵押给甲方，当项目收入本身无法覆盖甲方投入时，由乙方垫付(损失低于130万元时足额认缴，损失高于130万元时，全额认缴)；原则上，乙方应于一期款项交付之日后10日内启动项目，第二期款投入前拿到相关签约合同(含公共类、租赁类、明星签订类、票务销售类等)，如在约定日期延期5个工作日内仍未完成，甲方有权无条件收回款项及抵押金，并终止合同等；利润分配方式为净利润=总收入-总经营成本，净利润≤4,000万时，甲方占比7成，乙方占比3成，净利润＞4,000万时，甲方占比6成，乙方占比4成；违约责任为任何一方发生违约行为，则违约方按本合同相应条款及法律法规处理，且双方法定代表人承担无限连带责任，甲方在约定日期未解决项目进度的约定款项造成项目损失的，由甲方承担因延迟支某造成的损失，乙方在约定日期内未按约完成办理项目相关审批部门手续，并获取文件，给项目造成损失的，由乙方承担全部因未办理或延迟办理造成的损失等。在《合作合同》尾部落款处，原告加盖了公章并由经办人周贵银签字，被告奕祥公司加盖公章并由法定代表人即被告汪某某签字。
　　上述合同签订后，2014年11月5日，原告通过其法定代表人袁某个人账户向被告汪某某个人账户转账325万元，备注为嘉年华合同款。2017年11月8日，原告法定代表人袁某出具情况说明一份，证明该款项系其代原告支某原告与奕祥公司《合作合同》项下“浩博鸿丰圣诞嘉年华”活动费用的一部分。
　　同年11月28日，原告与被告奕祥公司签订《圣诞树订购意向书》1份，约定由原告向奕祥公司订购40米脚底直径、高度35米圣诞树(含100个装灯挂钩)1套，总金额为82万元，交货时间为2014年12月23日，付款方式为订货即支某70万元，交货时支某余款12万元等。原告于当日向被告奕祥公司支某70万元，但之后被告奕祥公司并未按约交货。2014年11月27日，被告奕祥公司与案外人上海虹飞模型制品厂(以下简称虹飞厂)签订《承揽合同》，由被告奕祥公司向虹飞厂定作圣诞树模型，合同总金额为313,000元，交货日期为2014年12月23日。签约后，被告奕祥公司向虹飞厂支某了125,000元，但被告奕祥公司在约定的交货时间前通知虹飞厂解除了上述合同，故虹飞厂起诉至上海市青浦区人民法院，要求被告奕祥公司赔偿损失。青浦法院作出(2015)青民二(商)初字第86号民事判决书，判决被告奕祥公司赔偿虹飞厂经济损失138,000元并负担案件受理费1,530元，该案已发生法律效力。审理中，被告奕祥公司确认因活动未能举办，故其并未提货。
　　同年11月28日，原告与案外人上海禹悦广告有限公司签订《加工合同》1份，约定由原告委托上海禹悦广告有限公司制作涉案活动的入场券、邀请券及宣传册等，合同总金额为121,613.50元。后原告于2015年3月17日向该公司支某了价款61,000元。
　　同年11月间，原告与案外人上海玩雪人冰雕艺术有限公司签订《冰雕展制作冷库出租服务协议》1份，约定由原告向该公司租赁用于冰雕展的冷库，合同总金额为20万元。后原告于同年12月14日向该公司支某了10万元。
　　2014年11月5日至11月8日期间，被告奕祥公司为涉案活动的举办聘请明星演出而分别与案外人北京盛大世纪文化传媒有限公司、杭州捷品文化艺术策划有限公司等签订了数份《演出合同》及《演出合约书》。同年11月9日，被告奕祥公司通过被告汪某某个人账户向杭州捷品文化艺术策划有限公司签约代表沙某某支某演出费1,175,000元，沙某某据此出具收条1份。
　　在上述合同履行过程中，因《合作合同》约定的活动举办地点长风公园对外不销售门票，故原告与被告奕祥公司经协商，同意将合同所约定的活动举办地点变更为由长风生态商务区管委会负责管理的长风生态园。之后，被告奕祥公司曾与长风生态园进行过协商。但在2014年12月17日，前述活动项目被普陀区有关部门通知停止举办。同年12月20日，原告对外发布公告，称“取消原定于2014年12月24日至2015年1月3日在长风生态园举办的浩博鸿丰圣诞嘉年华活动，已购票的观众可进行退票”。
　　2015年4月7日，上海市普陀区文化市场行政执法大队作出第XXXXXXXXXX行政处罚决定书，载明：原告作为“浩博鸿丰嘉年华”活动投资方，先后支某演员演出费定金、广告投放费用、印刷门票，并委托案外人对外销售门票，该营业性演出活动未经政府部门批准，违反了《营业性演出管理条例实施细则》的规定，故对原告未经批准擅自出售演出门票的行为作出责令停止违法活动并处以罚款3万元。同年7月20日，上海市普陀区市场监督管理局作出普市监案处字〔2015〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，载明：原告为推广其举办的“2014浩博鸿丰圣诞嘉年华”商业性质的活动项目，于2014年11月11日，通过《广告承揽合同》的方式，将广告业务总包给上海鼎彬文化传播有限公司对外推广，并通过电视媒体、广播媒价、户外媒体等对外投放广告，但上述广告在发布时原告并未取得长风公园的场地使用权，广告中“长风生态园”也未租借给当事人举办该活动，广告中的“光复西路XXX号(近大渡河路长风公园四号门)”并不存在，故对原告违反《中华人民共和国广告法》发布虚假广告的行为处以罚款973,945元。原告分别于2015年8月10日、9月9日、10月20日缴纳了上述罚款。
　　后因双方协商未果，原告于2017年4月17日向本院提起诉讼。
　　审理中，原告及两被告均确认，除了各自主张的投入及损失处，合作期间双方对外无共同的债权和债务，也无剩余财产。
　　以上事实，有《合作合同》、行政处罚决定书、《加工合同》、《冰雕展制作冷库出租服务协议》、付款申请单、付款凭证，往来邮件、《活动取消公告》、《圣诞树订购意向书》、青浦法院(2015)青民二(商)初字第86号民事判决书、《演出合同》、《演出合约书》、委托书、收条以及原、被告的陈述等证据为证，本院依法予以确认。
　　本院认为，原告与被告奕祥公司所签订的《合作合同》合法有效，双方均应按约履行各自的义务。双方约定由原告出资，双方共同经营、共享盈亏，该约定符合联营合同法律关系特征。该合同项下约定的活动项目因被政府部门通知停止举办而致使合同终止，合同终止双方均存在过错，故应各自承担相应的违约责任。原告要求被告奕祥公司赔偿损失的证据不充分，本院不予支持。本案应根据联营合同的相关法律规定及双方合同的约定盈余分配比例，清退投资。
　　关于联营期间投入的认定。联营期间，原告出资的情况为：1、原告法定代表人向被告汪某某支某的325万元；2、原告向被告奕祥公司支某的圣诞树制作费70万元；3、原告向案外人支某的门票制作费61,000元；4、原告向案外人支某的冷库租赁费10万元。其中，第1项，原告及两被告均确认系原告向奕祥公司支某的投入款项，第2项圣诞树制作费，虽系原告基于其与被告奕祥公司签订《圣诞树订购意向书》而向被告奕祥公司支某，但因涉案活动项目而产生，故在本案一并处理并无不当，且被告奕祥公司亦未履行该合同项下的交货义务，故应认定为原告的投入，第3、4项系因涉案活动项目而产生，故亦应认定为原告的投入。故原告共出资4,111,000元。其中，门票制作费及冷库租赁费计161,000元，应认定为因活动项目未举办而实际支出造成的损失。
　　被告奕祥公司未实际出资，但在联营期间，其在收到原告投入的395万元后，共支出了下列款项：1、向案外人支某的演出费1,175,000元；2、青浦法院(2015)青民二(商)初字第86号民事判决书判决确定的没收定金125,000元、应赔偿138,000元及应负担案件受理费1,530元，计264,530元。以上共计1,439,530元，均系涉案活动项目而产生，故应认定为因活动项目未举办而实际支出造成的损失。被告奕祥公司主张的其余支出的演出费等费用，因证据不充分，本院不予采信。
　　综上，联营期间原告共出资4,111,000元，联营期间的损失共计1,600,530元。
　　关于联营期间的损失承担问题。《合作合同》第三条第2款第5项约定“乙方(被告奕祥公司)于第一期出资价值130万元的房产证作为项目安全垫付抵押给甲方(原告)，当项目收入本身无法覆盖甲方投入时，由乙方垫付(损失低于130万元时足额认缴，损失高于130万元时，全额认缴)。”庭审中，双方一致确认如发生亏损的，则按照该条款的约定进行处理。该条款的实质应当认定为联营期间被告奕祥公司所应承担的损失最高为130万元。本案中，根据前述认定，涉案项目所产生的损失为1,600,530元，故根据约定被告奕祥公司应当承担损失130万元，原告应当承担损失300,530元。
　　综上，联营期间，原告共计出资4,111,000元，联营期间的损失共计1,600,530元，被告奕祥公司承担损失130万元，原告承担损失300,530元。同时原告及两被告均确认，除了各自主张的投入及损失外，对外无共同的债权和债务，也无剩余财产。故结合原告的出资及应承担的损失情况，被告奕祥公司应向原告返还剩余的3,810,470元。
　　对于原告主张的行政罚款损失1,003,945元。该罚款系原告在尚未取得政府批文的前提下，因擅自对外发布广告及销售门票的违法行为，导致行政机关对其处罚，故该罚款损失应由原告自行承担。
　　关于被告汪某某是否应承担连带清偿责任的问题。根据《合作合同》中关于“双方法定代表人承担无限连带责任”的约定，应视为双方的法定代表人作为保证人对公司的债务提供连带保证。被告奕祥公司法定代表人即被告汪某某对此签字确认，故按照约定被告汪某某应对被告奕祥公司的全部债务承担连带保证责任。且《合作合同》未约定保证期间和债务履行期间，故原告提起本次诉讼要求被告汪某某承担保证责任符合法律规定，本院依法予以支持。被告汪某某承担保证责任后，有权向被告上海奕祥信息技术开发有限公司追偿。
　　关于原告向两被告主张权利是否超过诉讼时效期间的问题。根据法律规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利被侵害时计算。双方的《合作合同》仅约定了活动举办的时间，对于结算时间等并未作出约定。但从合同的签订持续到被有关部门于2015年4月7日及7月20日进行行政处罚，原告最后于2015年10月20日缴纳了相应的罚款。此时，原告应才明确其损失的程度，故原告于2017年4月17日向本院提起本次诉讼，并未超过《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效期间。
　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：
　　一、被告上海奕祥信息技术开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海浩博鸿丰投资控股有限公司3,810,470元；
　　二、被告汪某某对被告上海奕祥信息技术开发有限公司的上述第一项付款义务承担连带清偿责任。被告汪某某承担保证责任后，有权向被告上海奕祥信息技术开发有限公司追偿。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支某迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费47,604元，由原告上海浩博鸿丰投资控股有限公司负担12,141元，被告上海奕祥信息技术开发有限公司、被告汪某某共同负担35,463元(应于判决生效之日起七日内缴付本院)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：范培华

书记员：张卫东