上海盛昆实业有限公司与上海祺宏实业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：上海盛昆实业有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：杨平照，总经理。
　　委托诉讼代理人：刁骅，上海刁骅律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：严媛，上海刁骅律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：上海祺宏实业有限公司，住所地上海市闵行区。
　　法定代表人：曾万奎，总经理。
　　委托诉讼代理人：魏玲香，上海松沪律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陈松亚，男。
　　原告上海盛昆实业有限公司与被告上海祺宏实业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用简易程序审理，期间被告提起反诉，本院依法受理，并于2019年8月28日、10月28日两次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院转为适用普通程序于2019年12月11日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人严媛、被告的委托诉讼代理人魏玲香、陈松亚到庭参加了三次庭审，原告的委托诉讼代理人刁骅到庭参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：判令被告返还工程款64,547元(人民币，下同)。事实和理由：2017年12月7日，被告代表陈松亚就原告位于松江区申北一路XXX号厂房加装钢结构楼承板(以下简称“涉案工程”)事宜进行报价，原告接受并同意由被告承接该工程。原告分两次共计支付工程款15万元给被告，但被告只做了二层楼承板、挡板铺设和提供了二层钢筋(未完成扎钢筋)就停工了，且明确表示不愿继续施工，原告只能找他人完成工程。被告实际已做工程仅有二层楼承板73,211元、二层楼承板挡板1,152元及二层钢筋款11,090元，合计85,453元，据此，其应退还原告工程款64,547元。原告多次催讨无果，遂于2019年6月23日向被告发出律师函，被告收函后并无回应，原告无奈，遂涉讼。
　　被告辩称，首先，原告所述不实，本案中并非被告需要退还款项，而是原告还欠付被告材料及人工费共计17,213元。其次，原告有违诚信，有恶意诉讼之嫌。一则，其隐瞒发包之工程涉及违法建筑之情形，二则对涉案诸多事实未作客观陈述，拒不承认被告为三层购买了钢筋、定制了楼承板，以及二层因施工被叫停导致混凝土超过凝固期而不能使用等事实。综上，原告诉请应予驳回。
　　被告向本院提出反诉请求：判令原告支付材料款及人工费17,213元。诉讼中，被告将诉请金额调整为17,200元。事实和理由：2018年2月1日，被告工作人员陈松亚与原告法定代表人杨平照就涉案工程进行结算，得出实际总价款为167,213元，由于原告此前已付订金5万元，故尚欠117,213元，原告法定代表人认可该结算金额，遂让原告财务给被告转款10万元，并表示就余下未安装的部分待安装好之后再结算结清。但因原告所要施工的夹层(即三层)属于违章搭建被相关部门制止，原告此后未再让被告施工。即便如此，原告理应结清尚欠的材料款及人工费。
　　针对被告的反诉，原告辩称，不同意反诉诉请。被告所谓结算并不属实，整个工程都是按被告要求先付款后施工，但被告并未完成施工，双方也未进行过结算。至于被告已施工部分，坚持本诉意见。
　　经审理查明：原告将涉案工程发包给被告施工，但双方并未签署书面合同，仅口头达成合意。其间，陈松亚代表被告于2017年12月7日向原告出具《报价表》，载明“浇水泥+扎钢筋，单价：85元/㎡；施工要求：①扎钢筋(钢筋密度为20cm);②钢筋规格为?8国标；③浇水泥厚度为10cm(瓦楞上去5cm)；④最后对平台水泥进行收光。铺楼承板+人工=66元/㎡(面积按楼承板为准)；施工要求：①铺楼承板、打自攻螺丝(不包含栓钉)；②楼承板两边挡板另算(用多少算多少)。以上包含车费、吊机费”。审理中，就施工内容，双方确认为上海市松江区新桥镇申北一路XXX号厂房二、三层楼板的浇筑。对于为何要作此施工，原告称，因厂房层高较高故而隔开，对厂房进行隔层原先就有审批手续。为此，其提交建设工程规划许可证一份。对此，被告不予认可，并称，一则，该许可证系2008年所发，早已过期；二则，该证并非施工许可证，不能证明原告发包的工程合法。据被告了解，原告要求被告施工的夹层系违法建筑。原告则质辩称，规划许可证不会过期。
　　另查明，上述合意达成后，被告即行施工，但施工并未完成。就停工原因，诉讼中，被告提交上海市松江区新桥镇春申地区综合管理委员会出具的《告知书》一份，载明2018年1月23日该管委会向“申北一路XXX号”发出告知“经查，你(单位)在主体厂房内进行内部加层的项目，在未办理相关手续情况下，擅自对建筑物(构筑物)进行改造。现需要你(单位)遵守相关法律法规至相关职能部门办理前期手续，待手续齐全后再施工。我管委会已将你(单位)的情况上报至相关职能部门。”被告以此证明其施工过程中遭有关单位阻止，停工应归因于原告。对此，原告不予认可，并称停工原因系被告不愿继续施工。对上述《告知书》，原告不认可其真实性及证明力，并称若《告知书》为真，则发放对象应为原告而非被告。庭审中，被告向本院提交了该《告知书》原件，并称系第一次庭审后其至上述管委会获取。被告另称，2018年1月23日当天，该管委会以前述理由要求停工，当时原告法定代表人杨平照还让被告去找管委会主任协调，但管委会不同意，最后只能停止施工，两车混凝土被浪费。
　　审理中，关于停工后事宜，原告称，由于被告不愿继续施工，其催促无果后，遂找他人完成了涉案工程后续施工。为此，原告提供下列证据：1、原告自制付款清单汇总表，证明被告停工后，原告另找他人完成后续工程并支付款项。2、预算清单、银行账单及对账单、案外人马某、刘某的手写清单，综合证明原告另找他人施工的项目清单、总费用。3、发货清单、付款凭证，证明原告将部分未完工涉案工程发包给案外人葛某某，并支付了8万元。被告对该证据1的真实性有异议，关联性也不认可，并指出，若该清单所载内容属实，反倒能佐证二层钢筋确为被告所扎。因为刘某签名清单上记载扎钢筋的人工费仅2,000元，而同面积的三层该费用却有7,440元(1,240㎡×6元得出)，说明二层扎钢筋只有三百多平方米，而据被告了解，三层计费面积之所以会出现1,240㎡，是原告将被告之前扎好钢筋的面积拆除了约250㎡，又在另一面有办公室的区域拆除办公室并加设面积所致。对该证据2、3的关联性均不认可。此外，被告否认其向原告做过不愿继续施工之表态。
　　关于停工后双方沟通情况，双方在诉讼中陈述不一。原告称，2018年2月刚过完春节，其法定代表人杨平照曾致电陈松亚询问后续施工，陈松亚称工人回乡过年尚未归来。又过了一段时间，陈松亚称“不做了”，当时原告由于忙于他案诉讼，无暇顾及此事。2019年春节后，杨平照又找陈松亚要求其完成后续工程，但陈松亚嫌钱少不肯做，原告就提出还可增加部分工程内容，于是陈松亚在2019年3月26日曾以上海松曾钢结构有限公司名义报价，但之后双方并未谈拢。2019年5月28日原告要求双方结算，陈松亚代表被告也予同意，但双方此后并未结算。而被告则称，大约在2019年5月，杨平照曾联系过陈松亚，陈松亚表示可按原定价格继续施工，但原告不同意，并指出被告报价太高。在此之前，原告从未找过被告要求继续施工。2019年1月，被告曾联系原告希望再付1万元，但原告说“后面做了再说”。
　　2019年6月24日，原告向被告发送《律师函》，要求被告退还工程款64,547元，理由同前。该函于次日送达。被告对函告事项并不认可。
　　再查明，原告向被告已付工程款15万元。审理中，双方就涉案工程款有无结算存在争议，被告主张已结算，并为此提交了陈松亚与杨平照之间的微信聊天记录为证，其中，陈松亚曾于2018年1月23日或2月1日向杨平照发送账目单一份，载明：二层楼承板共计73,211元，楼承板挡板：80m×18=1,152元；二层钢筋+扎钢筋：1,109㎡×30元/㎡=33,270元；二车混凝土：40㎡×490元/㎡=19,600元；泵车：2,000元；二层合计：129,233元。三层楼承板共计27,720元；钢筋：513㎡×20元/㎡=10,260元；三层合计37,980元。总计：129,233元+37,980元-订金5万元=117,213元。在2018年2月1日所发微信中，陈松亚让杨平照再付117,200元，杨平照于当天回复“我叫财务再付你十万元吧，过春节后安装好结算结清，还有购材料发票提供一些给上海盛昆实业有限公司”。被告欲以证明待证事实，并说明反诉诉请金额之来源。对此，原告只认可二层楼承板73,211元、二层楼承板挡板1,152元及二层钢筋款11,090元(1,109㎡×10元/㎡)，并称，该账目单仅为预算报价而非结算依据。就钢筋10元/㎡之单价，原告称系来源于其后找施工人员的报价，也是市场价。
　　审理中，双方对被告已施工的工作量争议较大。被告主张：1、二层楼承板已铺好且钢筋已扎好，混凝土已运至现场准备浇筑，但因施工被中途叫停而失效；2、三层楼承板已定制完成，且已运至现场，但受停工影响，后又运回被告仓库；三层513㎡所需钢筋也已运至现场(未扎)，后被原告所用。原告则只认可被告做了二层楼承板及挡板铺设和提供了二层钢筋(未扎)，其否认被告已将三层所需钢筋和楼承板运至现场、且钢筋已为原告所用之陈述。
　　为反驳原告主张，被告提交了下列证据：1、照片，系2018年1月23日所拍，证明涉案钢筋已全部捆扎完毕；2、混凝土发货单、网上银行电子回单及混凝土供应商出具的情况说明，证明被告为涉案工程支付混凝土货款2万元(含运费400元)，该混凝土施工因原告要求施工的夹层(即三层)属于违建而被有关部门阻止，导致混凝土因超过凝固期而报废。3、施工现场视频，证明当时二层楼承板已建好，钢筋也已扎好，只不过混凝土施工因被阻止而未浇筑。4、手机页面截屏2页，证明被告曾要求原告进行结算，且2018年1月23日二层扎钢筋确实是被告所做。原告质证称，不认可照片的真实性，钢筋并非被告所扎，而是在被告表示不愿继续施工后，原告另觅他人所作。证据2的真实性也不认可，并指出，混凝土浇筑一般是最后一道工序，且原则上一次性完成，被告施工并未进展到该工序。证据3、4的真实性及证明目的均不认可。
　　另庭审中，被告自认，三层楼承板还可再利用，但会产生30%的损耗及人工。此外，被告称，前述账目单中所载泵车2,000元，是2018年1月23日当天预浇混凝土时租赁泵车所产生，该2,000元已由被告现金支付，但未留下凭证。
　　上述事实，有《报价表》、《律师函》、视频及照片、微信聊天记录及双方当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为，本案的争议焦点在于，就涉案工程原告应付被告多少工程款？
　　首先，就工程款是否已结算之争。虽然被告主张已结算并举证证明，但统合全案证据尤其是微信聊天记录来看，难谓双方之间已就涉案工程进行过最终结算，故本院对被告该项主张尚难以采信。其次，既然未最终结算，那么关于本案争议焦点，尤其是对双方关于工程款已多付还是需再付之争，即应综合案情加以判断。对此，需先说明的是：一则，就被告所称因涉案工程涉嫌违法搭建而被有关单位叫停一事，因有《告知书》为证，具有高度盖然性，故本院予以采信，据此，涉案工程施工受阻之原因可归于原告。二则，停工后，双方对是否由被告继续施工一事因多种原因未达成一致意见，致使停工状态持续较长一段时间，并已超出合理范畴，对此双方皆有过错，但在没有证据证明原告已消除施工障碍并催促被告及时复工而被告予以拒绝的情况下，原告应为主要过错方。三则，在双方就工程款尚未结算清楚以及尚未确定被告已无复工可能的情况下，原告就另找第三方进行替代性施工，也有处置不当之嫌，自应承担相应的不利风险。
　　综合以上情事，本院认为就涉案工程款之争，应结合在案证据加以谨慎处断。其一，关于被告已施工工程量之争。一则，就二层钢筋已扎以及混凝土待浇筑等主张，被告提供了照片及视频等证据为证，具有客观证明力，本院予以采信，并据此认为混凝土失效浪费一事具备高度盖然性；二则，被告通过微信向原告所发账目单虽非最终结算，但可认定为具有发起阶段性结算之意，原告在收到该账目单后，虽未认诺，但却自愿再付10万元。据此，在衡量涉案应付款时，应对此情节加以充分关注。微信交流中，被告结合账目单，通知原告还需支付117,200元，而原告随即支付了10万元，从金额上看二者相差无多，即便该10万元系预付款性质，但至少能说明原告对被告的报账基本认同，否则不至于支付金额如此相近之款项。这在判断被告主张的混凝土19,600元及三层钢筋款10,260元、三层楼承板27,720元等款项是否合理可信时，均有重大影响。也正基于此，本院认定被告所述三层钢筋已运至现场并为原告所用具备高度盖然性，故对被告将三层钢筋款10,260元纳入结算之主张，予以支持，而对三层楼承板27,720元之主张，亦作相同考量。其二，关于钢筋价格之争。原告所提二楼钢筋款应以10元/㎡计价之意见，因理据不足，本院难以采纳；而被告的计算单价则有《报价表》等证据相印证，尚属合理，本院予以支持。其三，另需说明的是，被告主张的工程款，尚有应扣减之成分。一是被告自愿在工程款结算时让渡13元，属权利之自由处分，本院不持异议；二是泵车2,000元，因缺乏证据佐证，本院难以支持；三是三层楼承板27,720元，鉴于被告自认已将该楼承板拉回仓库，并可再利用，故本院仅将正常合理之损耗纳入工程款结算，被告主张该损耗为总款之30%，尚属合理，本院予以采纳。据此，该楼承板残值19,404元(即27,720元的70%)应予扣减。
　　综上，经核算，就涉案工程，被告尚应返还原告工程款4,204元〔15万元-(167,200元-19,404元-2,000元)〕，而其反诉诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项之规定，判决如下：
　　一、被告(反诉原告)上海祺宏实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)上海盛昆实业有限公司工程款4,204元；
　　二、驳回被告(反诉原告)上海祺宏实业有限公司的反诉诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本诉案件受理费1,414元，反诉案件受理费115元，合计诉讼费1,529元，由原告(反诉被告)上海盛昆实业有限公司负担1,364元(已付)，由被告(反诉原告)上海祺宏实业有限公司负担165元(已付115元，余款50元于本判决生效之日起七日内交付本院)。
　　如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：姚洪涛

书记员：李  明