上海真彩多媒体有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

　　
　　
　　上海知识产权法院
　　民事判决书
　　
　　(2018)沪73民终319号
　　
　　上诉人：上海真彩多媒体有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：李晨佳，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：宋静远，上海乐邦律师事务所律师。
　　被上诉人：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市。
　　法定代表人：马化腾，该公司董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：钱震，北京市中伦(上海)律师事务所律师。
　　上诉人上海真彩多媒体有限公司(以下简称真彩公司)与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)著作权权属、侵权纠纷及其他不正当竞争纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初21339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案，依法组成合议庭并适用普通程序，于2018年8月14日对本案公开开庭进行了审理。上诉人真彩公司的委托诉讼代理人宋静远，被上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人马远超、钱震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人真彩公司上诉称：撤销原审判决，将本案发回原审法院重新审理或者依法改判驳回。事实与理由：1、上诉人是信息网络服务提供者，仅提供单纯的信息检索和链接服务，不直接提供视频的播放，上诉人主观上没有过错，依法不构成信息网络传播侵权，不应当承担赔偿责任。2、上诉人在平台中搜索提供的涉案剧集部分先跳转至优酷链接，然后才跳转到了腾讯视频。因此，上诉人的其他视频也存在先跳转优酷后跳转腾讯的可能性，该链接究竟是取自优酷还是腾讯的事实并未查明，也有可能是优酷对被上诉人的涉案视频进行了深度链接，上诉人转链的仅是优酷视频。3、一审法院酌定赔偿额过高，缺乏事实及法律依据。涉案影片的知名度已经下降，且最初即为免费观看，上诉人设置链接的行为并未给被上诉人造成直接损失。上诉人平台的人气、打分等数据是上诉人软件后台抓包，不是上诉人的实际播放量。此外上诉人在第一时间撤下了链接，主观过错小，且其本身并无盈利。
　　被上诉人腾讯公司辩称：1、上诉人并非仅提供信息检索和链接服务，其提供的是视频播放服务。被上诉人对涉案作品信息网络传播采取了技术加密措施，未经被上诉人授权，第三方无法从被上诉人网站设置链接播放；上诉人并未提供证据证明其提供的是搜索链接服务；上诉人对搜索结果进行了编辑整理；涉案视频并非使用被上诉人的播放器进行播放，而是使用上诉人的播放软件直接播放；涉案影片在播放过程中没有显示被上诉人对涉案作品的网页介绍、页面广告、片前广告、暂停广告。2、涉案影片的播放链接来源于被上诉人。上诉人在原审中称千寻影视软件具有抓取视频的功能，通过开源软件实施抓取行为，且只抓取正片而不抓取广告。上诉人作为千寻影视软件的开发者和运营者有能力举证证明其链接的来源或者抓取涉案作品的技术原理，但上诉人并未提供证据，应当承担举证不能的后果。3、涉案影片的知名度较高，上诉人主观恶意大，一审判赔金额合理。
　　腾讯公司向一审法院起诉请求：1.真彩公司立即停止侵害信息网络传播权，即立即停止破坏腾讯公司的网络传播链接加密技术措施，立即停止通过“千寻影视”客户端向公众在线播放影视作品《北京爱情故事》；2.真彩公司立即停止不正当竞争行为，即立即停止破坏腾讯公司的广告播放机制、停止破坏腾讯公司的收费会员身份验证机制，立即停止通过“千寻影视”客户端向公众在线播放影视作品《北京爱情故事》时屏蔽片前广告、暂停广告；3.真彩公司向腾讯公司赔偿经济损失及合理开支共计500,000元(合理费用含公证费1,000元、律师费5,000元、鉴定费5,000元)；4.真彩公司就其不正当竞争行为在《解放日报》或《上海法治报》中缝以外版面刊登声明(声明内容应先由法院审核)，消除影响。审理中，腾讯公司撤回第一、二项诉讼请求。事实及理由：腾讯公司是中国知名网络视频平台“腾讯视频”及“腾讯视频”客户端的合法经营者。腾讯公司通过向版权方支付授权费的方式获得影视作品《北京爱情故事》的独占信息网络传播权，向用户提供在线观看等服务。为防止他人通过盗链实现视频播放控制，腾讯公司对在线视频播放链接采取了加密保护措施；为支付高昂的版权费、带宽费及维护费用，腾讯公司在视频内容中设置了片前广告、暂停广告，广告收入是腾讯公司经营“腾讯视频”的主要收入来源。真彩公司开发运营的“千寻影视”网络视频软件未经腾讯公司许可，破坏腾讯公司视频播放地址加密保护措施，擅自盗链涉案影视作品在腾讯公司平台的视频正片播放地址，使用户不需要再访问腾讯公司视频网站或下载腾讯公司的播放器客户端即可观看涉案影视作品，侵害了腾讯公司享有的信息网络传播权。同时，真彩公司播放涉案视频时屏蔽了腾讯公司片前、暂停时出现的广告，破解了腾讯公司的会员验证机制，导致腾讯公司无法获得各类广告的收益和会员费收益，造成腾讯公司网站访问量的下降及腾讯公司播放器客户端下载安装量的下降，构成不正当竞争。腾讯公司为维护自身合法权益，诉至法院，请求判如所请。
　　真彩公司辩称：1.真彩公司的“千寻影视”平台上的确播放过涉案视频，但涉案视频已经下架，“千寻影视”PC端和移动端于2016年下半年均陆续关闭，“千寻网”2016年下半年也已关闭；2.真彩公司使用的是真彩公司技术人员自己开发的软件，其中抓取视频的软件应该是开源软件，该软件抓取视频的同时不抓取广告，实质上有屏蔽广告的效果。因为技术人员均已离职，无法核实开源软件的名称及其与“千寻影视”软件的关系，也无法提供后台数据；3.公证书显示在播放过程中也有跳转至优酷的页面，真彩公司播放的涉案电视剧并不一定链接于腾讯公司；4.播放视频时出现的“人气”和“打分”与播放量有关但不是播放量，是抓取数据和自有数据加权获得的，主要是为了视频的包装，具体计算公式因员工离职无法提供；5.腾讯公司、真彩公司经营范围不同，不存在竞争关系，真彩公司播放涉案视频也没有牟利，真彩公司的行为并非《反不正当竞争法》罗列的不正当竞争行为；6.腾讯公司的经济损失应该按照腾讯公司的直接损失计算，腾讯公司的视频是可以免费观看的，真彩公司没有给腾讯公司造成损失，合理费用也与本案无关，腾讯公司主张的经济损失和合理费用没有法律和事实依据；7.消除影响的范围应该和造成影响的范围相当，腾讯公司的诉请范围过大。综上，请求驳回腾讯公司的全部诉请。
　　一审法院经审理查明：
　　一、腾讯公司的经营模式及向用户推送视频采取的技术措施
　　腾讯公司成立于1998年11月11日，系视频内容提供商，通过“腾讯视频”网站(www.qq.com)，腾讯视频电脑客户端，安卓、苹果等移动平台客户端，向网络用户提供视频播放服务，并通过设置片前广告、暂停广告等方式收取广告费。
　　2016年4月5日,北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心接受腾讯公司委托，对腾讯公司设置的防盗链技术措施及其有效性、案外人某公司避开或者破坏腾讯公司的防盗链技术措施，未经授权获取腾讯公司计算机信息系统数据进行司法鉴定。鉴定日期为2016年4月5日至2016年5月30日，检验方法为GA/T1174-2014《电子证据数据现场获取通用方法》、GB/T29362-2012《电子物证数据搜索检验规程》、GA/T828-2009《电子物证软件功能检验技术规范》，检验工具为WireShark1.12.6。通过测试腾讯视频Android手机版应用软件播放的《北京爱情故事》及《奔跑吧兄弟4》剧集，分析可知腾讯视频为防止其视频内容被非授权播放，设定视频播放地址的鉴真密钥ckey和视频播放密钥vkey值，用以鉴别视频内容的播放是否得到其授权，没有vkey值或者vkey值不正确、没有ckey值或ckey值不正确，均无法播放相应的视频；这两类密钥无法通过显见的链接地址获得。该鉴定中心据此出具“腾讯视频采取了针对其视频剧集的播放地址加密，并通过密钥鉴真获取视频密钥的技术措施保护其视频剧集的播放地址”的鉴定意见。腾讯公司支付鉴定费50,000元(审理中，腾讯公司明确，考虑该意见书可能会在它案中使用，故本案主张鉴定费5,000元)。
　　二、真彩公司经营情况
　　真彩公司成立于2003年9月25日，注册资本100,000元，经营范围包括多媒体领域内的四技服务；动画、平面、工程设计，影视后期处理，多媒体软硬件的开发应用。真彩公司承认“千寻影视”软件系其开发并运营。
　　三、涉案作品权属情况
　　2011年9月30日核发的(浙)剧审字(2011)第023号国产电视剧发行许可证记载，《北京爱情故事》长度为45分钟∕集×39集，制作机构为东阳狂欢者影视文化有限公司，合作机构为东阳新经典影业有限公司。2011年11月1日，东阳新经典影业有限公司更名为新丽传媒股份有限公司。播放该电视剧光碟，其片头显示：发行许可证号(浙)剧审字(2011)第023号；片尾显示“出品单位：新丽传媒股份有限公司东阳狂欢者影视文化有限公司”;其光碟封底显示“出品单位：新丽传媒股份有限责任公司东阳狂欢者影视文化有限公司”等字样。2011年12月22日，新丽传媒股份有限公司出具授权书，将其享有的电视剧《北京爱情故事》的全部版权权利永久授予东阳狂欢者影视文化有限公司。2011年12月23日，东阳狂欢者影视文化有限公司出具授权书，将电视剧《北京爱情故事》的独占信息网络传播权授予腾讯公司，授权期限为该剧在浙江卫视频道或中国大陆省级以上电视台卫视频道首集首播时之日起5年。同日，双方签订《影视节目独占授权合同书》，约定上述授权费为3900万元，权利内容包括独占信息网络传播权、独占维权权利、转授权权利。通过百度百科搜索《北京爱情故事》，显示该剧于2012年1月8日在浙江卫视中国蓝剧场播出，在2012年国剧盛典评选中获2012年度十佳电视剧。
　　四、证据保全公证的情况
　　2016年2月4日，腾讯公司的授权代理人来到浙江省杭州市钱塘公证处，在公证员和公证人员的现场监督下，操作公证处的电脑进行保全证据公证，本案主要涉及步骤如下：(一)登陆“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”(网址：www.miibeian.gov.cn)，查询“shtruecolor.com”，显示主办单位为“上海真彩多媒体有限公司”，网站备案/许可证号为沪ICP备XXXXXXXX号-1；查询“1kxun.com”，显示主办单位为“上海真彩多媒体有限公司”，网站备案/许可证号为沪ICP备XXXXXXXX号-2，网站名称为千寻网。(二)登陆“www.shtruecolor.com”，点击“关于我们”合作伙伴中“千寻1kxun.com”图标，页面显示“千寻影视”下载包括：安卓端PHONEAPK下载、TV端下载、IOS端MAC下载、IOS端PHONE下载、IOS端PAD下载、PC端WINDOWSPC下载等；点击“WINDOWSPC安装包下载”完成下载和安装。进入“千寻影视官方网站”，依次点击“千寻影视”左侧“科技”、“音乐”、“游戏”、“体育”、“动漫”、“综艺”、“电视剧”、“电影”、“历史”、“缓存”、“收藏”、“意见反馈”、“设置”，均有内容显示。(三)在“千寻影视”播放器页面搜索栏输入“北京爱情故事”，点击搜索结果进入相关页面，页面显示“北京爱情故事4.3分XXXXXXX人气”，随机播放第1集、第20集、第39集，视频界面显示播放第1集时先跳转链接优酷后再跳转链接腾讯视频，第20集及第39集跳转链接腾讯视频，上述视频播放时视频右上角带有“腾讯视频”水印，但播放这些视频时没有片前、暂停广告。(四)登陆www.qq.com，点击“视频”进入相关页面，在搜索栏输入“北京爱情故事”，随机播放搜索结果的第1集、第20集、第39集，视频播放中片前、暂停时均有广告，上述视频播放时视频右上角带有“腾讯视频”水印；点击“跳过”片前广告，出现“开通好莱坞会员尊享免广告特权！开通好莱坞会员最低14元/月”窗口，关闭窗口，广告继续播放。(五)点击“免广告合作”进入相关页面，依次点击“腾讯视频(v)好莱坞会员广告屏蔽问题说明”、“腾讯视频(v)好莱坞会员费用问题说明”、“腾讯视频(v)好莱坞会员开通问题”，页面显示“腾讯视频播放器嵌入免广告问题：可将腾讯视频播放器嵌入到其他公司网站进行视频播放时不弹出广告(即站外免广告)，广告形式包括并不限于PC端(前贴、暂停、后贴、角标、IVB、中播、及其他新型广告形式)；移动端(前贴、暂停、后贴、及其他新型广告形式)。购买免广告服务后，可以满足腾讯视频在您申请应用的网站中播放腾讯视频免广告的要求。费用：VV播放量(万vv)/刊例单价5/3000，费用依次叠加”、“腾讯视频单笔付费购买屏蔽广告的说明这是一个可以通过单笔付费的方法来屏蔽广告的套餐，如果您是非好莱坞会员的用户，视频播放过程中您点击了‘跳过广告’的按钮，系统会给您推送开通入口，点击‘立即开通’即可”等内容；点击“广告服务”、“服务条款”进入“腾讯服务条款”页面，显示“您同意腾讯可以在提供服务的过程中自行或由第三方广告商向您发送广告、推广或宣传信息(包括商业与非商业信息)，其方式和范围可不经向您特别通知而变更；腾讯可能为您提供选择关闭广告信息的功能，但任何时候您都不得以本协议未明确约定或腾讯未书面许可的方式屏蔽、过滤广告信息”、“腾讯的部分服务是以收费方式提供的，如您使用收费服务，请遵守相关的协议”、“除非腾讯书面授权，您不得从事下列任一行为：……(3)对腾讯拥有知识产权的内容进行使用、出租、出借、复制、修改、链接、转载、汇编、发表、出版、建立镜像站点等……”等内容。(六)下载“腾讯视频PC客户端”并安装，在搜索栏中输入“北京爱情故事”，播放搜索结果的第1集，出现片前广告；依次点击“选集”、“高清”、“设置”，均出现菜单栏，可供选择。上述公证过程均使用“屏幕录像专家”进行录制。同年3月16日，该公证处出具(2016)浙杭钱证内字第2372号公证书。
　　另，腾讯公司主张公证费1,000元，包括侵权公证的费用平摊到5案及作品权属公证的费用；律师费5,000元，但均未提供证据。
　　一审法院认为，涉案电视剧《北京爱情故事》系摄制在一定介质上，由一系列相关联的画面加上伴音组成，并且借助适当装置放映、播放的作品，属于我国著作权法保护的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。根据著作权法的相关规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据本案腾讯公司提交的光碟、发行许可证、授权书等证据，可以认定腾讯公司经涉案作品著作权人的授权获得涉案影视作品的信息网络传播权，并有权以自己的名义对授权范围内、授权期限内的侵权行为提起诉讼。本案争议的焦点是：一、真彩公司是否实施了避开或破坏腾讯公司为影视作品《北京爱情故事》采取的网络传播链接加密技术措施的行为；二、真彩公司的“千寻影视”软件在抓取腾讯公司影视作品《北京爱情故事》内容时去除片前、暂停广告，是否可以适用《反不正当竞争法》第二条予以规制；三、真彩公司在本案中应当承担的民事法律责任。
　　关于争议焦点一，首先，根据法律规定，权利人为保护著作权或邻接权而采取的技术措施应当受到保护。根据腾讯公司提供的证据，可以证明腾讯公司对涉案作品的播放地址加密，并通过密钥鉴真获取视频密钥的技术措施保护该视频剧集的播放地址，以控制未经许可接触涉案作品，可以认定腾讯公司对涉案作品采取了技术保护措施。其次，真彩公司辩称其播放的涉案电视剧可能链接于优酷，根据公证书显示，虽然真彩公司“千寻影视”软件播放涉案电视剧时有跳转至优酷的页面，但在随后均跳转至腾讯视频播放，播放中视频画面亦有腾讯视频的水印，故可以认定真彩公司播放的视频链接于腾讯公司。最后，真彩公司确认“千寻影视”软件系其技术人员自己研发，其中抓取视频的软件为开源软件，但真彩公司无法向一审法院展示其使用何技术手段绕开腾讯公司的加密措施直接通过该软件在线播放涉案电视剧，应承担相应的法律后果。综上，真彩公司故意避开或破坏腾讯公司为保护涉案作品信息网络传播权而采取的技术措施，应承担违反著作权法的责任。
　　关于争议焦点二，《著作权法》、《反不正当竞争法》有其各自的立法政策、保护对象及保护条件。《反不正当竞争法》对于《著作权法》起到兜底和补充的作用。《反不正当竞争法》第二条适用的前提是：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。凡是在专门法中已作穷尽性保护的，不能再在《反不正当竞争法》中寻求额外的保护。本案中真彩公司故意避开或破坏腾讯公司为保护涉案作品信息网络传播权而采取的技术措施，造成了无需登录腾讯视频即可观看涉案作品、非腾讯公司会员在观影中可以直接屏蔽广告的后果。一审法院已对真彩公司避开或破坏腾讯公司对涉案作品采取的技术措施是否违反《著作权法》进行了认定，不应再适用《反不正当竞争法》第二条给予腾讯公司额外的保护。故一审法院对腾讯公司的相应主张不予支持。
　　关于争议焦点三，真彩公司的行为违反法律规定，应当承担相应的民事责任。腾讯公司以真彩公司已停止通过“千寻影视”客户端向公众在线播放涉案作品为由，撤回第一项诉讼请求，系腾讯公司处分自己的诉讼权利，于法不悖，一审法院予以准许。关于赔偿的金额，由于腾讯公司未举证证明其实际损失或真彩公司的违法所得数额，一审法院综合考虑涉案作品的知名度及许可费用、真彩公司的经营规模、主观过错程度、涉案作品通过“千寻影视”软件播放的“人气”、“打分”数等因素，酌定真彩公司赔偿金额。关于合理费用，腾讯公司主张技术鉴定费5,000元，因该鉴定的启动并非针对本案诉讼，故不能认定为本案维权支出的合理费用，对该笔费用一审法院不予支持；公证费为本案诉讼必需，腾讯公司委托诉讼代理人亦到庭参加诉讼，一审法院综合考虑相关费用支出的必要性、合理性，本案腾讯公司委托诉讼代理人的工作量、案件难易程度、相关律师收费标准等酌情确定金额。鉴于腾讯公司未举证证明真彩公司的行为对其声誉造成的实际影响，给予腾讯公司经济赔偿已足以弥补腾讯公司的损失，故对于腾讯公司的要求真彩公司刊登声明、消除影响的诉讼请求一审法院不予支持。
　　据此，一审法院判决：1、真彩公司于本判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失110,000元(含合理费用6,000元)；2、驳回腾讯公司其余诉讼请求。
　　本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，鉴于上诉人对其实施了破坏技术措施的侵权行为无异议，仅对其行为是否侵犯信息网络传播权有异议，而一审法院未对其行为是否侵犯信息网络传播权作出认定。根据各方当事人的诉辩主张，本院认为本案二审争议焦点主要在于：一、上诉人是否侵犯了信息网络传播权；二、本案的赔偿数额是否合理。
　　关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人向用户提供千寻影视播放软件,虽然用户在该软件下可以实现对涉案作品的在线观看,但由于在涉案影片的播放中显示了腾讯网相应页面的地址,且腾讯网上确实存在涉案影片,上述事实可以说明被上诉人腾讯公司将涉案作品置于网络中传播,上诉人仅提供了链接服务，并未实施将作品上传至网络的行为。上诉人主张涉案影片链接转自优酷，有可能是优酷对被上诉人的涉案视频进行深度链接，但并未提供证据予以证明，且即使涉案影片转自优酷，也不影响对其实施链接行为的性质认定，故本院对上诉人的该节上诉理由不予采信。
　　关于上诉人提供链接行为的性质，本院认为，破坏技术措施的行为与侵犯信息网络传播权的行为是两类不同性质的侵权行为，即使上诉人通过破坏技术措施的方式设置链接，破坏技术措施行为的存在并不能够当然得出侵犯信息网络传播权的结论。在上诉人未实施将涉案作品置于公众开放的服务器中的行为的情况下，其虽然实施了破坏技术措施的行为，但仍不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯。本案中，被上诉人系合法授权的网站，在被上诉人不构成直接侵权的情况下，上诉人提供链接的行为亦不可能构成共同侵权。被上诉人所称的编辑整理、定向链接等因素只有在被链网站构成直接侵权的情况下才会对上诉人的主观过错的认定产生影响，并进而认定其行为是否构成共同侵权。综上，本院认为，上诉人的行为既不构成对被上诉人的信息网络传播权的直接侵犯，也不构成共同侵权，一审法院亦未认定上诉人侵犯被上诉人的信息网络传播权，故对于上诉人的该节上诉理由本院不予支持。
　　关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人未经许可，破坏权利人为涉案影片采取的技术措施，违反了著作权法的相关规定，客观上导致作品传播范围的扩大，且屏蔽了页面广告、片前广告等内容，给被上诉人造成巨大经济损失，应当承担相应的赔偿责任。上诉人关于其行为没有给被上诉人造成经济损失的意见缺乏事实依据，本院不予采信。关于赔偿数额，由于被上诉人无法提供其实际损失或上诉人违法所得的证据，原审法院依据涉案影片的知名度及许可费用、上诉人经营规模、主观过错程度、涉案影片人气、打分数等因素酌情确定赔偿数额并无不妥，本院予以确认。上诉人所称的影片知名度、平台的人气、打分数等因素，原审法院在确定赔偿数额时均予以考虑，故本院对其该节上诉理由亦不予支持。
　　综上所述，上诉人真彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币2,500元，由上诉人上海真彩多媒体有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　

审判员：易  嘉

书记员：胡  宓