上海福之声文化娱乐有限公司与中国音像著作权集体管理协会著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：上海福之声文化娱乐有限公司，住所地上海市普陀区。
　　法定代表人：李颖，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：聂君，上海君澜律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。
　　法定代表人：周建潮，该协会理事长。
　　委托诉讼代理人：孙玉祥，江苏丰亚律师事务所律师。
　　上诉人上海福之声文化娱乐有限公司(以下简称福之声公司)因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)著作权侵权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初8956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福之声公司的委托诉讼代理人聂君、被上诉人音集协的委托诉讼代理人孙玉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　福之声公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉请。事实和理由：1.一审法院未组织双方当事人对于涉案歌曲是否一致进行比对，相关侵权事实认定不清；2.部分涉案MV缺乏独创性，或属于机械录制他人现场表演、或属于简单将自然风景与音乐词曲搭配、或属于将他人影视作品简单剪辑后配上音乐词曲，该部分涉案MV仅属于录像制品，被上诉人对此不享有放映权，因此，上诉人不可能存在侵害被上诉人放映权的行为，一审法院适用法律错误。此外，公证是由一名公证员进行，不符合公证相关法律规定，该公证书不能作为认定侵权的证据；3.被上诉人不是本案适格的诉讼主体。被上诉人提交的《MTV典藏中国音像著作权集体管理协会会员作品特辑(一)》出版物不是原始出版物，且涉案《音像著作权授权合同》的签订时间早于上述出版物的出版时间，涉案合同亦未附有音像节目登记表，因此，被上诉人没有证据证明案外人吴颂今享有涉案歌曲的著作权，进而无法证明其对涉案歌曲MV享有相关权利，此外上诉人有证据证明涉案《你那里下雪了吗？》、《女孩的心思你别猜》两首歌曲MV的著作权人并非吴颂今；4.侵权公证录制时间较短，不能认定构成侵权；5.假设上诉人的行为构成侵权，一审的判赔金额亦明显过高。一审法院应当以被上诉人在上海地区的实际收费标准为依据计算被上诉人的实际损失，而非适用法定赔偿规则。
　　被上诉人音集协辩称，1.涉案作品具有独创性，属于以类似摄制电影方法创作的作品；2.被上诉人是适格的诉讼主体。涉案作品著作权人与被上诉人签订了授权证明书，约定将其拥有的音乐电视作品的复制权、放映权以专有方式授予被上诉人，故被上诉人有权以自己的名义提起本案诉讼；3.关于涉案歌曲的比对意见，被上诉人对二审期间在法庭主持下进行比对的结果予以认可。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
　　音集协向一审法院起诉请求判决：1、福之声公司停止侵权，立即删除《亮亮日记》等11部MTV音乐电视作品；2、福之声公司赔偿音集协经济损失8,800元。
　　一审法院认定事实：
　　音集协系在国家民政部登记的社会团体法人，业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流及与其宗旨一致的相关业务活动。其业务主管单位为新闻出版总署。
　　2009年7月17日，音集协(甲方)与吴颂今(乙方)签订《音像著作权授权合同》，约定：乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托甲方管理，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取费用，根据使用情况向乙方分配使用费，上述管理活动均以甲方名义进行，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；协议有效期为三年，至有效期满前60日乙方未书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
　　福之声公司，营业期限自2013年11月18日到2043年11月17日。经营范围为量贩式KTV。注册资本为100万元。
　　为日后可能发生的诉讼收集和固定证据，音集协委托南京雅娱文化发展有限公司以南京雅娱文化发展有限公司的名义并指派工作人员陈可可向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。2017年4月19日16时许，公证人员何昌宏、杨金梅随同陈可可等一行六人至“东方欧诺拉量贩式KTV”，由陈可可索要了商户名称为“上海福之声文化娱乐有限公司”的POS签购单和盖有“上海福之声文化娱乐有限公司发票专用章”的发票，并对所点歌曲播放过程进行了不间断摄像。2017年5月5日，江苏省南京市钟山公证处对上述公证情况出具了(2017)宁钟证经内字第3013号公证书(以下简称第3013号公证书)。该公证书附件中包括歌曲清单8页，共有歌曲204首。
　　现音集协以204首歌曲中的“亮亮日记、你那里下雪了吗、女孩的心思你别猜、离开部队的那一天、同年兵的陕北兄弟、当兵的哥们、白兰花、一个女兵的故事、陆海空、当过兵的战友干一杯、绿军装的梦”11首歌曲著作权人为吴颂今，福之声公司营业性放映上述作品侵害著作权为由诉至本院，请求判决如其诉请。
　　一审法院认为，福之声公司对音集协诉请所涉11个音乐电视作品的著作权人为吴颂今未持异议，但以音集协并非本案适格主体作为抗辩事由，因音集协与吴颂今签有《音像著作权授权合同》，音集协基于该合同已取得了相关权利，故本院对福之声公司认为音集协并非本案适格主体的抗辩理由不予采纳。福之声公司关于3013号公证书仅有一名公证人员在场、公证程序错误的辩称理由与公证书载明有两名公证人员在场的记载不符且福之声公司未向出具该公证书的公证机构提出复查申请，一审法院对福之声公司此一抗辩理由不予采纳。音集协提供的第3013号公证书已证实了在公证人员的监督下，在福之声公司经营的卡拉OK经营场所内点播涉案音乐电视作品的过程，福之声公司未经音集协许可，在KTV经营场所放映涉案音乐电视作品的行为，属于侵害著作权的侵权行为。一审法院对音集协要求福之声公司停止侵权并从曲库中删除上述音乐电视作品的诉讼请求予以支持。音集协要求福之声公司赔偿损失的诉讼请求，因音集协没有提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失额或福之声公司因侵权的获利金额，故一审法院根据涉案音乐电视作品的类型、数量、制作成本、流行程度、合理使用费等因素，结合福之声公司的主观过错、经营规模、侵权行为的情节等情况，依法酌定赔偿金额。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、(六)项，《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第(十)项及第二款、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第(一)项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款之规定，判决：一、福之声公司应立即停止使用音集协实施著作权集体管理的《亮亮日记》、《你那里下雪了吗》、《女孩的心思你别猜》、《离开部队的那一天》、《同年兵的陕北兄弟》、《当兵的哥们》、《白兰花》、《一个女兵的故事》、《陆海空》、《当过兵的战友干一杯》、《绿军装的梦》11部音乐电视作品，并在曲库中删除上述音乐电视作品；二、福之声公司应于本判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失3,300元。
　　本院二审期间，上诉人为证明涉案歌曲《你那里下雪了吗？》、《女孩的心思你别猜》的著作权归属于案外人深圳菜之鸟唱片有限公司而非吴颂今，提交了以下证据：1.(2016)沪0112民初24163号民事判决书；2.(2016)沪0112民初24165号民事判决书；3.(2015)厦湖证内字第37号公证书；4.(2015)厦湖证内字第39号公证书。被上诉人对上述证据的表面真实性予以确认，并在庭后撤回了对上述两首歌曲的侵权主张。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
　　二审另查明，被上诉人提交的《MTV典藏中国音像著作权集体管理协会会员作品特辑(一)》，系一盒7碟装的DVD光盘出版物，该出版物外包装盒上标有“九洲音像出版公司出版中国音像著作权集体管理协会监制”、“ISBN978-7-7985-0896-3”等字样以及版权声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可均不得使用，违者必究”等内容，出版物内页上列明了涉案11首歌曲的著作权人均为“吴颂今”。在二审中，在法庭的主持下双方当事人对公证取证的涉案11首被控侵权歌曲MV视频与被上诉人主张权利的对应歌曲MV视频进行了比对，双方当事人均确认涉案歌曲《离开部队的那一天》的比对结果不相同，被上诉人亦在庭后撤回了该首歌曲侵权主张。对其余歌曲上诉人确认两者的比对结果为相同，但认为其中《同年兵的陕北兄弟》、《当兵的哥们》这两首歌曲MV系对演唱画面的简单录制，缺乏独创性，属于录像制品。
　　本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、被上诉人是否是本案适格的诉讼主体；二、涉案《同年兵的陕北兄弟》、《当兵的哥们》、两首歌曲MV是否构成类电影作品，进而上诉人是否侵犯了被上诉人享有的放映权；三、一审法院的判赔金额是否过高。
　　关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。在本案中，根据被上诉人提供的DVD光盘出版物外包装上的版权信息、以及所附内页上著作权归属的记载，该出版物属于合法出版物，被上诉人也提供了其与涉案歌曲MV著作权人之间签订的《音像著作权授权合同》，该合同约定了被上诉人就涉案歌曲MV所享有的实体及诉讼权利，因此，在没有相反证据予以证伪的情况下，本院认为，一审法院认定被上诉人是本案适格的诉讼主体，并无不当，应予维持。关于上诉人诉称涉案公证由一名公证员进行，公证程序不合法，本院认为，《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。此条规定并未明确“二人”的身份必须均是公证员，且法律法规亦未排除一名公证员和一名工作人员外出办理保全证据公证的合法性，故对上诉人的该项上诉理由不予采信。关于上诉人诉称被上诉人提交的出版物中的涉案歌曲《亮亮日记》MV画面片尾上有“颂今音乐工作室”等字样，因此被上诉人无权起诉，本院认为，音乐电视画面上的水印标识不构成著作权归属的反证，且涉案歌曲的著作权人为“吴颂今”，与前述画面上的标识字样有印证关系，故对于上诉人的该项上诉理由不予采信。
　　关于第二个争议焦点。本院认为，涉案《同年兵的陕北兄弟》、《当兵的哥们》两首歌曲MV并非是对于演唱画面的机械记录或简单录制，在情节安排、音画配合以及剪辑合成方面体现了一定的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。因此，一审法院据此认定，上诉人侵害了被上诉人就本案涉案8首歌曲享有的放映权，并无不当，应予维持。关于上诉人称公证视频录制时间较短无法推定侵权成立，本院认为，在上诉人未提出相反证据证明被控侵权歌曲MV视频其余部分与权利光盘所载相应内容不同的情况下，可以推定两者一致，因此，对上诉人的该项诉称理由不予采信。
　　关于第三个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，由于双方当事人均未举证证明实际损失及侵权获利，一审法院在考虑了上诉人的主观过错、涉案作品的类型、知名度、侵权行为性质等情节，酌情确定上诉人应承担的赔偿数额，于法有据，并无不当，且最终的判赔金额也未明显过高，本院认为可予维持，对上诉人的该项上诉理由不予采信。
　　综上所述，上诉人上海福之声文化娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费50元，由上诉人上海福之声文化娱乐有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：唐  毅

书记员：胡  宓