上海维赛特科技实业有限公司与何海霞劳动争议二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：上海维赛特科技实业有限公司，住所地上海市虹口区。
　　法定代表人：郝士泉，董事长。
　　委托诉讼代理人：张建勋，北京盈科(上海)律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：何海霞，女，1981年9月2日出生，汉族，户籍地江苏省如皋市。
　　上诉人上海维赛特科技实业有限公司(以下简称“维赛特公司”)因与被上诉人何海霞劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
　　维赛特公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第二项,依法改判驳回何海霞一审时全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对涉案事实认定错误。维赛特公司已经足额支付了何海霞工资,不存在拖欠劳动报酬的事实，故无需支付何海霞解除劳动合同赔偿金。维赛特公司已经足额发放何海霞2016年6月、2016年10月及2016年11月工资，不存在工资差额。应休未休年休假工资属于福利性质，不属于工资的组成部分，即使维赛特公司未支付何海霞应休未休年休假工资，也不构成拖欠劳动报酬。维赛特公司一般本月发放上月提成。维赛特公司已经足额支付了何海霞提成，少部分前期未及时支付的金额，后期维赛特公司也进行了发放。2016年7月，维赛特公司通过银行转账支付给何海霞的人民币34,074.83元(以下币种均为人民币)中的26,289.16元系补发2014年10月至2016年5月的提成差额，且何海霞在职期间亦未对此提出异议。2016年10月，维赛特公司实施新的销售考核制度，公司组织架构进行了调整,何海霞所在的新客服部不具有促成订单、谈判交易的岗位职责，故其不享有业绩提成。一审法院未对2016年6月至2017年5月何海霞工资构成及提成事实进行核实，即将酌定的提成计入经济补偿金的基数，缺乏依据。且即使维赛特公司需支付何海霞经济补偿金，计算基数也应扣除相应的提成部分。二、一审法院将提成包含在工资中计算经济补偿金，属适用法律不当。劳动合同法及劳动法有关工资的规定中并无提成的相关表述，劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中亦无“提成”的专门性表述，故提成不应属于工资的组成部分。综上,请求依法支持维赛特公司的上诉请求。
　　何海霞辩称，维赛特公司通过招商银行和民生银行向其发放工资，银行对账单上显示的数额系已经扣除三金后的数额，不能代表其应发工资数额。提成是工资的组成部分，维赛特公司一审中提供的工资单明细上亦明确记载了何海霞每月的具体工资构成。维赛特公司发放给其的2016年6月及11月工资明显低于当时上海市最低工资，其就此提出异议并索要工资明细，维赛特公司却予以拒绝，故维赛特公司系恶意拖欠何海霞工资。综上，同意一审判决，请求驳回维赛特公司的上诉请求。
　　何海霞向一审法院起诉请求：维赛特公司支付其解除劳动合同经济补偿金135,238.47元(12,294.40元×11个月)；支付其2007年1月1日至2017年5月31日(扣除2016年3月、6月、11月及2017年2月)期间的工资差额38,197.70元。
　　一审法院认定事实如下：2017年4月17日，何海霞第一次向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，案号为虹劳人仲(2017)办字第505号，要求：1、确认其与维赛特公司2006年11月7日至2017年4月17日双方存在劳动关系；2、维赛特公司支付其2016年3月至2017年4月17日餐补2,072元；3、维赛特公司支付其2016年3月、6月、11月及2017年2月工资差额2,539.47元；4、维赛特公司支付其2014年10月至2017年4月17日提成差额208,835.74元；5、维赛特公司支付其2016年应休未休年休假工资4,458.56元；6、维赛特公司支付其2016年5月至2017年4月17日未签订书面劳动合同双倍工资差额67,127.21元。2017年8月8日，该会作出裁决：一、确认2016年4月18日至2017年4月17日何海霞、维赛特公司存在劳动关系；二、维赛特公司支付何海霞2016年6月工资差额553.11元、2016年11月工资差额629.25元；三、维赛特公司支付何海霞2016年应休未休年休假工资4,458.56元；四、对何海霞其余仲裁请求均不予支持。何海霞不服部分裁决，诉至一审法院，案号为(2017)沪0109民初21191号。2018年6月9日，一审法院判决：一、确认2016年4月18日至2017年4月17日何海霞与维赛特公司存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，维赛特公司支付何海霞2016年6月工资差额553.11元、2016年11月工资差额629.25元；三、自判决生效之日起七日内，维赛特公司支付何海霞2016年应休未休年休假工资4,458.56元；四、自判决生效之日起七日内，维赛特公司支付何海霞2014年10月1日至2017年6月8日提成差额72,263.90元(其中2016年10月起的提成差额由法院酌定为60,000元)；五、何海霞要求维赛特公司支付2017年2月1日至2017年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额8,281.38元的诉讼请求，不予支持。后双方均不服该判决,提起上诉，案号为(2018)沪02民终6887号。2018年10月23日，上海市第二中级人民法院作出终审判决：驳回上诉,维持原判。
　　2018年4月23日，何海霞第二次向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为虹劳人仲(2018)办字第533号，要求维赛特公司支付其：1、解除劳动合同经济补偿金199,357.79元；2、2007年1月1日至2017年5月31日(扣除2016年3月、6月、11月及2017年2月)期间的工资差额38,197.70元。2019年1月6日，该会作出裁决：一、维赛特公司支付何海霞2016年10月工资差额45.98元；二、对何海霞的其余仲裁请求均不予支持。何海霞不服，起诉至一审法院院。
　　一审法院又查明，维赛特公司通过银行转账的方式支付何海霞工资，当月底支付上月工资。2016年6月至2017年5月，何海霞同期银行收入87,532.88元，加上(2017)沪0109民初21191号中法院酌定的提成60,000元，合计147,532.88元。其中，(1)2016年7月，维赛特公司支付何海霞工资34,074.83元，对其组成何海霞称不清楚，维赛特公司称其中26,289.16元系补发2014年10月至2016年5月的提成差额，后又称不清楚。但认为26,289.16元不应计算在何海霞2016年6月至2017年5月的工资中。(2)维赛特公司还认为，(2017)沪0109民初21191号中由法院酌定的提成60,000元，也不能计算在何海霞2016年6月至2017年5月的工资内。一审审理中，何海霞称，解除劳动合同经济补偿金，根据何海霞同期银行到账的全部金额87,532.88元，加上(2017)沪0109民初21191号案件中由法院酌定的提成60,000元，合计计算147,532.88元，其余均不计。
　　一审法院还查明，维赛特公司《员工考勤管理规定》：员工病假审批手续必须本人提出申请，至少提前一天以书面形式《请假单》提报给部门经理，经部门经理和人力资源部经理批准后方可休假，如若不按规定流程办理者，视为旷工或视情况视为事假；各部门负责人根据当月实际考勤，填写《____年__月份考勤汇总表》，并于次月5日前上交人力资源部，人力资源部根据打卡记录及请假记录进行汇总和核查，并据此进行工资的核算。2017年4月，维赛特公司扣何海霞3天(17日至19日)事假工资413.79元。2017年5月，维赛特公司扣何海霞1.5天(其中5月4日为1天)事假工资206.90元。
　　一审法院认定如下：一、何海霞主张2006年11月7日其入职维赛特公司。在(2017)沪0109民初21191号中，何海霞提供了一份签订日期为2007年1月23日的劳动合同【以下简称“劳动合同(2007年1月23日)”】予以证明。维赛特公司对该合同的真实性没有提出异议，只是称2007年1月1日之前何海霞为实习期，之后双方为劳动关系，但维赛特公司没有提供反驳证据。一审审理中，何海霞表示，在计算解除劳动合同经济补偿金时同意将在维赛特公司工作年限按10.5个月计算。二、何海霞主张，2017年6月8日，何海霞向维赛特公司送达《解除劳动合同通知书》：“因维赛特公司1、不及时足额按合同以及公司的提成约定足额支付劳动报酬；2、不按国家核定应缴基数按实缴纳社保和公积金；3、不按规定让何海霞享受国家规定的年休假。根据《劳动合同法》第38条的规定，提出与维赛特公司解除劳动合同，并通知维赛特公司赔偿：一、据《劳动合同法》第38、46、47条，支付何海霞解除劳动合同的经济补偿金；二、足额补交何海霞自与维赛特公司建立劳动关系时起至今的社会保险。”维赛特公司否认收到该通知书。但在虹劳人仲(2018)办字第533号仲裁庭审期间，维赛特公司承认收到，在(2017)沪0109民初21191号审理中，维赛特公司也确认2017年6月8日何海霞书面(电子邮件)提出辞职，双方解除劳动关系。因此，一审法院认定2017年6月8日维赛特公司收到何海霞《解除劳动合同通知书》，双方解除劳动关系。三、何海霞主张，维赛特公司应自2007年1月至2012年2月，按每月2,000元支付何海霞工资，何海霞提供了维赛特公司在(2017)沪0109民初21191号审理中提供的劳动合同(2007年1月1日)予以证明。维赛特公司否认拖欠何海霞工资。一审法院经审理查明，(1)在虹劳人仲(2017)办字第505号、(2017)沪0109民初21191号审理中，何海霞始终陈述，何海霞试用期工资1,000元，转正后1,200元，以后逐步提高至3,000元。何海霞提供的劳动合同(2007年1月23日)、维赛特公司的事实陈述和质证意见，均可予以证明。该份劳动合同(2007年1月23日)中何海霞工资约定的内容同何海霞前述一致。(2)对劳动合同(2007年1月1日)，何海霞称系之后补签，并认为系维赛特公司要求强制签订，合同内容不让看。(3)何海霞在虹劳人仲(2018)办字第533号申诉书中陈述，其2006年11月入职，担任电话销售，合同约定工资为底薪加提成，实际工资约定为7,286元。一审法院认为，何海霞、维赛特公司在虹劳人仲(2017)办字第505号、(2017)沪0109民初21191号中所作的事实陈述，及何海霞提供的劳动合同(2007年1月23日)，与何海霞实际领取的工资相吻合，而维赛特公司提供的劳动合同(2007年1月1日)就工资一节在2007年1月至2012年2月期间实际并未履行，且何海霞对工资的陈述前后矛盾。故对何海霞的主张，一审法院不予采信。四、何海霞主张2017年4月17日至19日、5月4日，何海霞申请病假，已提交病历及申请，但维赛特公司仍按事假标准扣发何海霞工资。何海霞称，(1)2017年4月13日，何海霞在得到部门程经理同意后，通过发邮件向人事部霍经理请假17日去医院复诊，并附《员工请假申请单》，但一直未得到回复。4月17日，何海霞将17日至19日的病假情况通过发邮件告诉人事部霍经理，并附《员工请假申请单》、病历、医药费单据、病假单，也未得到回复。4月全部的请假材料，何海霞在4月27日当面交给人事部霍经理，但维赛特公司在《4月份考勤汇总表》上仍认定何海霞17日至19日为事假，何海霞因此拒绝在汇总表上签名确认。(2)5月3日，何海霞邮件向人事部霍经理请假5月4日复诊，并附《员工请假申请单》，未得到回复。5月5日，何海霞将书面材料交给人事部霍经理。维赛特公司在《5月份考勤汇总表》上仍认定何海霞5月4日为事假，何海霞同样拒绝在汇总表上签名确认。维赛特公司承认何海霞是请病假了，但认为何海霞没有按照规定的流程办理请假手续，所以依据规章制度不能认定何海霞属于病假。对于何海霞是否进行了上述请假流程，及维赛特公司是否收到邮件，不清楚。一审法院认为，何海霞的请假不符合维赛特公司的规章制度规定，不能认定何海霞办理了完整的请病假手续。
　　综上，一审法院认为，一、根据(2018)沪02民终6887号案件，维赛特公司确有拖欠何海霞劳动报酬，故何海霞以此为由提出辞职，并要求维赛特公司支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院予以支持。1、何海霞同意在计算经济补偿金时将在维赛特公司的工作年限按10.5个月计算，与法不悖，予以准许。2、解除劳动合同经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。维赛特公司认为不应将何海霞的提成收入计算在应得工资中，没有事实和法律依据，一审法院对此不予采信。3、维赛特公司应支付何海霞经济补偿金147,532.88元÷12个月×10.5个月=129,091.27元。二、何海霞主张其自2006年11月起基本工资即为2,000元，并以此为由要求维赛特公司支付2007年1月至2012年2月工资差额，没有事实依据，一审法院不予支持。三、维赛特公司执行《员工考勤管理规定》，其目的在于加强内部人员的管理，建立良好的劳动秩序。何海霞明知有规定却没有照章执行，维赛特公司因此认定2017年4月17日至19日、5月4日何海霞不属于病假不能计发病假工资，不违反规定。故何海霞要求维赛特公司支付2017年4月17日至19日、5月4日工资差额，没有事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起三日内，上海维赛特科技实业有限公司支付何海霞解除劳动合同经济补偿金129,091.27元；二、自判决生效之日起三日内，上海维赛特科技实业有限公司支付何海霞2016年10月工资差额45.98元；三、何海霞其余的诉讼请求，均不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海维赛特科技实业有限公司负担。
　　本院二审中，维赛特公司认为一审法院核定经济补偿金基数有误，并提供以下证据：1、何海霞提交的劳动争议仲裁申请书，以证明何海霞在该申请中陈述其工资由底薪加上提成组成，并称其底薪系通过民生银行发放，对此可由何海霞一审提供的民生银行流水中关于底薪组成流水印证；2、中国民生银行个人账户对账单，以证明应根据该对账单上载明的“摘要信息”核算何海霞薪资；3、(2017)沪0109民初21191号民事判决书，证明该案就何海霞的提成作了确认和酌定。何海霞对上述证据1的真实性无异议，其工资确由底薪加上提成组成；对证据2的真实性无异议，认为银行对账单上显示的金额是实际到账数额，但该工资金额系已扣除了三金后的金额，故并非其应发工资数额；对证据3真实性无异议，该民事判决已经生效。本院认为，双方对上述三份证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于维赛特公司是否需要支付何海霞经济补偿金。维赛特公司上诉称，其已足额支付了何海霞工资，并不存在拖欠劳动报酬的事实，故无需支付何海霞经济补偿金。首先，关于维赛特公司是否存在拖欠何海霞劳动报酬一节，本院认为，应休未休年休假工资虽为福利性质，但双方之间就维赛特公司应否支付何海霞工资差额及拖欠提成已经另案诉讼并经法院作出判决，前述判决已经生效。而维赛特公司亦认可其本月发放上月提成，维赛特公司未及时支付提成一节已由生效判决确认。维赛特公司现又提出异议，本院不予采纳。劳动法上的工资是指用人单位依国家规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，故提成系何海霞的劳动报酬，属于工资的组成部分。综上，何海霞以维赛特公司拖欠工资为由主张解除劳动合同理由成立。维赛特公司不同意支付经济补偿金的主张，本院不予采纳。其次，关于维赛特公司应支付何海霞经济补偿金的数额。维赛特公司认为一审法院未对何海霞2016年6月至2017年5月工资构成及提成事实进行核实，即使其应支付经济补偿金，计算经济补偿金基数时亦应剔除相应提成部分。对此，本院认为，上述生效判决已对何海霞应获提成数额作了确认并予以酌定，一审法院据此确定何海霞提成数额并计入计算经济补偿金的基数，无不妥，本院予以认同。维赛特公司认为一审法院计算核定何海霞经济补偿金数额有误的上诉意见，本院无法采信。综上所述，维赛特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海维赛特科技实业有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　莫敏磊

审判员：陆俊琳

书记员：乔蓓华