上海绿地宝岛置业有限公司、林汉杰与上海绿地建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：林汉杰，男，1954年10月20日出生，汉族，住上海市宝山区。
　　委托诉讼代理人：林镥海，北京盈科(绍兴)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陈丽萍，浙江沪鑫律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)：上海绿地宝岛置业有限公司,住所地上海市崇明区城桥镇秀山路XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室(崇明工业园区)。
　　法定代表人：徐荣璞，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：王翔，北京大成(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：洪维争，北京大成(上海)律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：刘树源，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：韩如波，上海市建纬律师事务所律师。
　　上诉人林汉杰、上诉人上海绿地宝岛置业有限公司(以下简称“绿地宝岛公司”)因与被上诉人上海绿地建筑工程有限公司(以下简称“绿地建筑公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2017)沪02民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林汉杰及其委托诉讼代理人林镥海、陈丽萍，上诉人绿地宝岛公司的委托诉讼代理人王翔、洪维争，被上诉人绿地建筑公司的委托诉讼代理人徐寅哲、韩如波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人林汉杰上诉请求：撤销一审判决第二、第三项，依法改判1、绿地建筑公司向林汉杰支付工程款人民币(以下币种同)60,965,482.27元；2、绿地建筑公司向林汉杰支付逾期付款利息7,414,757.43元；3、绿地宝岛公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：(一)一审认定的工程造价有误。1、74号联系单涉及的工程系实际发生，金额应全额支持；2、28号联系单的费用系实际发生，应计入工程款；3、社保费应以沪建市管【2012】74号文中规定的29.41%计取；4、生活用水、用电是林汉杰自行接入隔壁工地使用，不应在工程款中扣除；5、因本案系争合同无效，合同中关于保修金的条款也应无效，应按照《建设工程质量保证金管理办法》确定保修金返还时间。本案系争工程交付时间是2015年10月22日，按照《建设工程质量保证金管理办法》，一般应在一年以后归还保证金，最迟不应超过两年，因此系争工程保修金已到返还期限，应全额返还。(二)一审法院对工程款利息计算错误：1、利息应从工程交付之日起算，即2015年10月23日，而非一审法院认定的2018年10月1日；2、利率应按照银行同期贷款利率1.3倍计取。
　　绿地宝岛公司、绿地建筑公司辩称：林汉杰的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
　　绿地宝岛公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判绿地建筑公司无需向林汉杰支付工程款；2、撤销一审判决第三项，依法改判绿地宝岛公司无需承担连带责任。事实和理由：(一)一审法院认定的工程造价有误。1、主材价格，审价单位未给出价格明细，故对此提出异议；2、74号联系单，系林汉杰单方证据，不能证明发生了相关施工内容，不应计入工程款；3、安装工程签证单，上面无绿地宝岛公司签字确认，是林汉杰单方意思表示，不能证明发生了相关施工内容，不应计入工程款；4、签证部分的人工费应按93定额计价；5、ZB043指令单，其内容与签证单20、29重复，不应计入工程款。(二)根据《施工总承包合同》约定，绿地宝岛公司在竣工结算完成后一年内支付至结算价款的95%，现系争工程尚未结算完毕，因此工程款支付条件未成就。(三)绿地宝岛公司已经向绿地建筑公司支付工程款433,938,326.6元，金额远超林汉杰应得的工程款，故无需在欠付工程款范围内承担责任。
　　林汉杰辩称：绿地宝岛公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
　　绿地建筑公司辩称：同意绿地宝岛公司的第一项上诉请求，其余上诉请求由法院裁判。
　　林汉杰向一审法院提出诉讼请求：1、绿地建筑公司支付欠付的工程价款(包括停窝工损失)共计60,965,482.27元(经审价后调价)及相应利息7,414,757.43元(欠付款项利息按银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2015年10月23日起算，暂计至2017年9月30日止，要求判决至实际履行之日止)；2、绿地宝岛公司对上述工程款在欠付范围内承担连带责任。
　　一审法院认定事实如下：
　　一、2013年3月18日，绿地建筑公司与绿地宝岛公司签订《施工总承包合同》，约定由绿地建筑公司总承包施工绿地宝岛公司开发的“崇明新城18#地块二期项目”。本项目总建筑面积21.1545万平方米，其中住宅：别墅26055平方米、多层电梯公寓39614.98平方米、经济适用房4474.66平方米、高层住宅25292.62平方米；公建配套1373.74平方米；商业用房41625平方米；办公用房32205平方米；地下车库40904平方米。具体的合同包括通用及专用条款如下：
　　开工日期：工程暂定2013年5月1日开工，具体以业主签发的开工令为准。竣工日期：A01地块暂定为2015年5月15日；A02地块暂定为2015年2月15日；A03地块(即本案系争工程所涉地块)未定。
　　本工程为可调价格合同，按照发承包约定调整。合同价款暂定为460,978,300元，本工程开办费按15+5元/平方米固定单价包干(其中：本项目若达到县优质结构，县文明工地后计取开办费5元/平方米，达不到则不予计取)。最终合同总价以根据合同条件发出的最终结算书上经双方签订确认的承包合同结算额为准。
　　工程进度款的支付：26.1.5条约定，竣工结算后两年内按季度分期付款至审定结算价款的95%；26.4条约定，整个工程竣工交付使用、结算完成两年内，逐月均衡支付到合同结算价款及总包管理配合费的95%，剩余5%作为质量保修金，按照质量保修要求结清。
　　竣工结算：33.2条约定，承包人在工程竣工验收备案结束后3个月内提供结算报告及结算资料，发包人收到承包人递交的完整、正确的竣工结算报告及结算资料后6个月内，委托造价咨询单位审核完成承包人送审资料的初步审核，竣工结算审核涉及到承包人应支付的费用按上海(市)现行的有关工程审价收费文件标准执行，由承包人在审价机构出具审价报告时支付。33.3条约定，工程竣工结算审核完成后一年内，发包方支付至工程结算价款的95%。保修期从本工程竣工验收合格起计算。保修责任另签协议并预留工程价款的5%(其中40%为无渗漏、裂缝专项保证金)作为保修金至工程缺陷保修期五年届满时结清。预留保修金部分，其中无渗漏专项保证金按照本专用条款15.1条约定执行；剩余60%质量保修金按照保修满两年付清，满五年无渗漏、裂缝专项保证金余额在期满一个月返还。
　　水、电费用约定：承包人应根据发包人的要求自接水、电表，施工用水电费由发包方承担。竣工结算时除基础底板排水费中电费外，竣工结算时土建部分根据定额含量×定额规定单价扣除；安装部分按结算造价1%扣除。生活用水、电由承包方自行承担，需单独设置表具计量。每月20日由发包方、工程监理、承包方派人共同抄计确认。承包方不设表具计量或虽有计量表但无法正确计量的，发包方将在竣工结算时按结算总价的0.25%予以扣除，承包方无权提出异议。
　　崇明新城18#地块二期项目共分A01、A02、A03三个地块，绿地宝岛公司就三个地块分别进行了公开招投标，绿地宝岛公司于2014年3月12日就A03地块发出《上海市建设工程施工中标通知书》，同日与绿地建筑公司签订《上海市建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2014年3月15日、竣工日期为2016年5月25日，合同价款采用总价闭口包干性质，金额为111,109,871元。
　　二、2014年3月10日，林汉杰与绿地建筑公司就系争工程签订承包协议。林汉杰以包工包料包施工的方式承包包括土建、安装、室外的系争工程。该协议约定工程造价暂定为159,440,000元。林汉杰按工程审计总价的93.59%扣除相关费用后包干，绿地建筑公司按工程审计总价的6.41%收取管理费和税金。付款方式：绿地宝岛公司每付一笔工程款，绿地建筑公司原则同步向林汉杰支付相应工程款。林汉杰完全清楚并认可由绿地建筑公司与绿地宝岛公司所签的总承包合同内容及结算原则，并承担总承包合同中承包方的相关责任。同时如总承包合同中与本合同有矛盾处，以本合同为准。
　　三、系争工程于2014年3月开工，于2015年10月竣工并验收合格，绿地宝岛公司于2015年10月22日出具《工程交付接受证明》，主要内容为，即日起，绿地宝岛公司全面接受系争工程全部项目，保修起始日期以崇明县安全质量监督站验收日期为准……。原崇明县建设和管理委员会于2015年10月23日向绿地宝岛公司就崇明新城18号二期地块颁发《建设工程竣工验收备案证书》。
　　2017年3月31日，绿地建筑公司将林汉杰准备的工程结算资料提交给绿地宝岛公司，绿地宝岛公司在交接表上签字并注明仅对资料数量确认，关于结算资料是否齐全及真实、完整在后续中审核。此后，绿地宝岛公司数次告知绿地建筑公司结算资料不齐全，要求提交完整的结算资料。绿地建筑公司将绿地宝岛公司的要求转达给林汉杰。
　　2017年9月12日，绿地建筑公司向绿地宝岛公司提交《关于崇明新城18号二期项目A01、A02、A03地块单独结算的申请函》，函中载明：其中A03地块(林汉杰)结算资料已于2017年3月31日提交至甲方项目部，同时绿地建筑公司按每周一次的频率催办A01、A02提交结算资料。根据目前获悉的情况，A01或因其已顶格抵房而消极对待结算事宜，极大可能对A02和A03结算造成拖滞，近阶段3家单位无法达到统一上报结算资料的条件。因A02和A03为施工个体承包人，其自身资金实力有限，为避免结算周期拖延过长，导致部分承包人资金链断裂，产生不稳定风险，申请对各地块单独进行结算，尤其抓紧先行对A03地块(林汉杰)予以结算，并尽快完成初审。
　　四、绿地建筑公司表示，其已收到绿地宝岛公司系争工程款121,274,866.6元，已付林汉杰116,897,281.6元。
　　林汉杰表示，其对已收款项116,897,281.6元没有异议。其中400万元已收取了3.41%的税金，另外的3%管理费及以房抵债的崇明区乔松路XXX弄XXX号XXX室房屋(房款为1,914,638元)的税金和管理费共计6.41%尚未支付之外，其余税金和管理费已付清。
　　绿地宝岛公司表示，其共计向绿地建筑公司支付了《施工总承包合同》项下的工程款433,938,326.6元，但无法区分哪些费用是对应本案系争工程款。
　　五、系争工程审价情况
　　一审审理期间，林汉杰申请对系争工程的工程造价进行审价，一审法院通过本院确定委托上海沪港建设咨询有限公司(以下简称“沪港公司”)为审价单位。沪港公司于2018年9月4日出具系争工程《司法审价报告》，其中无争议部分为178,365,765元，争议部分为4,007,637元。沪港公司的审价人员刘乐辉、童晶分别出庭接受了质询。
　　根据双方质证提出的相关意见，沪港公司于2019年1月9日出具《司法审价补充报告》，其中无争议部分为176,668,625元，争议部分为6,404,518元；又于2019年4月10日出具《司法审价补充报告二》，其中无争议部分为176,668,625元，扣除生活用水、电费后价格为176,226,954元；争议部分为6,404,517元，扣除生活用水、电费后价格为6,388,506元。
　　双方主要对以下工程造价存有争议，一审法院综合各方意见并结合在案证据作如下认定：
　　1.74号联系单，金额为1,582,439元。该联系单大致内容为：……绿地宝岛公司在2015年10月1月至2016年7月15日对地库的管理使用过程中，由于管理不当造成墙面、梁面、顶板等大量部位产生冷凝水效应造成成品损坏，经技术部门研究必须清除后重新施工。在竣工验收前夕我司进行返工处理，合计人工费损失超过2,500,000元……。
　　林汉杰认为，其于2015年9月已完成该项目承包范围内所有施工工作，并于同年10月竣工备案并进行场地移交。但由于绿地宝岛公司管理不善致使地下车库顶板多处被开洞泄水至地下车库，导致整个地下车库发生浸水事件。绿地建筑公司以工程联系单方式向绿地宝岛公司通报了有偿服务方案，在绿地宝岛公司认可并同意签证的基础上指令林汉杰返工，施工完毕后绿地宝岛公司以忙为借口拖延办理签证。因此，产生返工费用并非是由于林汉杰的原因，且该笔费用是合同约定的工程量之外真实发生并实际施工的，绿地建筑公司也已签证确认，应当纳入系争工程造价。
　　绿地建筑公司、绿地宝岛公司认为，如确有返工事实，会通过签证单的形式进行确认，否则林汉杰也不会主动去返工修复。
　　审价单位意见：由于施工联系单是林汉杰单方提出，并无绿地宝岛公司的答复。因此计入争议范围，费用未下浮。
　　一审法院认为，该部分内容通常应通过签证单形式体现，但根据在案证据显示，确有该部分工程量存在。鉴于形式要件存有瑕疵，一审法院根据公平原则，酌定可计入系争工程造价为100万元。
　　2.28号联系单，金额为585,500元。该联系单大致内容为：……现场一到三区钢筋已绑扎完成，四到六区底板钢筋绑扎已完成50%，我项目部多次请绿地宝岛公司对2014年3月24日报送的人防门核价单进行批复，并多次签发工作联系单书面催促。在4月14日人防验收报验中发现本项目还未办理人防监督备案，导致地库一到三区砼浇捣时间延误，至3月29日起现场施工人员大量窝工，材料大量堆积，至今合计窝工20天，共计窝工约4200工……。
　　林汉杰认为，该部分即诉请中的停窝工损失，应当计入系争工程造价。
　　绿地宝岛公司认为，不存在人防门晚装的事实，实际上也没有发生停窝工的情况。如果的确存在，应有签字确认的签证单。对于停窝工损失，应由林汉杰承担举证责任。
　　绿地建筑公司认为，签收单恰恰证明了系争工程都是林汉杰直接与绿地宝岛公司发生联系。
　　审价单位意见：由于施工联系单是林汉杰单方提出，并无绿地宝岛公司的答复，因此计入争议范围，费用未下浮。
　　一审法院认为，该部分所涉联系单并非签证单，也无绿地宝岛公司书面确认，故不予以计入系争工程造价。
　　3.安装工程签证单，金额为85,292元。
　　林汉杰认为，该部分施工内容客观存在，应当计入工程造价。
　　绿地建筑公司、绿地宝岛公司认为，该部分签证涉及的施工内容是因林汉杰单方原因造成的，故应由其自身承担。
　　审价单位意见：该部分签证单共有两张，001号签证单中提到因图纸设计标高同实际不符造成返高处理，增加费用。审价单位认为林汉杰在施工前有责任对现场情况及施工图进行复核，对图纸设计不合理处提出建议，故该签证涉及的费用计入争议部分；006号签证单中提到因现场临时供水量及楼层压力不够，导致现场增设高压泵，增加费用。审价单位认为现场临时用水应由林汉杰负责，在施工组织设计时应充分考虑现场的实际情况和施工中的用水，故该签证涉及的费用计入争议部分。
　　一审法院认为，该部分签证单虽无绿地宝岛公司盖章，但有具体经办人员在建设单位审定意见栏中确认了具体的施工内容，并有监理单位审核属实，该工程量实际发生，且非林汉杰单方原因造成，故可计入系争工程造价。
　　4.社保费率按12%计取，金额为1,755,259元。
　　林汉杰认为：根据沪建市管【2012】74号文精神，土建承包人应按照国家规范29.41%计取社保费用。
　　绿地建筑公司、绿地宝岛公司同意审价单位意见，并提出应据实核查林汉杰有无缴纳社保费用。
　　审价单位意见：由于本项目采用93定额计价，93定额计价中按外来人员综合保险费计价。考虑到自2012年4月1日起，外来从业人员停止缴纳外来从业人员综合保险，统一参加社会保险，故本项目社保费综合考虑沪建市管【2012】74号文及沪建市管【2014】2号文的相关规定，费率按12%计取。
　　一审法院认为，审价单位意见较为中肯，有据可施，故社保费率按12%计取。
　　5.签证部分的人工费按22.8元计价与定额的差额，金额为1,268,814元。
　　林汉杰认为，签证单是建设单位、监理单位、总承包单位根据实际需要，依据市场价格现状对新增工作总量及相关价格的确认及肯定，是各方真实意愿的表达。故相关签证单应按照载明的工程总量、单价、人工费、机械台班等计价数据按实进行计价，而不应套用93定额，且人工费、机械台班费并不参与下浮。
　　绿地建筑公司、绿地宝岛公司认为，这部分由法院依法裁决。
　　审价单位意见：相关签证单虽然都有绿地宝岛公司的签章，但施工项目还是属于系争工程总体的施工范围，故可适用合同约定的93定额。
　　一审法院认为，该部分人工费所涉签证单均有绿地宝岛公司包括监理单位签章确认，故应按签证单为准，可计入系争工程造价。
　　6.指令单ZB043即增补排水费，金额为1,128,066元。该指令单系绿地宝岛公司出具，大致内容为：考虑到场地、地质条件、天气等原因，18-2#03A地块电梯井、集水井未做压密注浆处理，为防止电梯井、集水井出现流沙、坍塌等现场影响基坑安全及施工进度，同意在每个电梯井部位增设一组轻型井点降水，并予以签证；电梯井、集水井采用砖胎模进行围护，施工费用如合同中存计入，则不予计价，如无，则根据实际情况予以结算。
　　林汉杰认为，该部分增加的排水费应计入系争工程总价。
　　绿地建筑公司、绿地宝岛公司认为，该部分内容已通过签证单20、29等相关的签证完成，故不应计入总价。
　　审价单位意见：该指令单项下计取的费用系现场未做压密注浆处理引起的排水费增加而产生，降水后需要排水，签证单20、29只是针对降水，与该部分费用并不重复。
　　一审法院认为，该部分排水费是必然发生的，审价单位也明确表示此与签证单20、29并不重复，故可计入系争工程造价。
　　7.签证部分扣除水电费，金额为853元。
　　林汉杰、绿地建筑公司、绿地宝岛公司对此均没有提出意见。
　　一审法院认为，参照合同约定，应予扣除。
　　8.是否需要扣除生活用水、电费。
　　林汉杰认为，其生活用水、电是自行接通入隔壁施工工地，没有使用绿地宝岛公司的水、电。但因时间久远，没有相关证据加以证明。
　　绿地建筑公司、绿地宝岛公司认为，应参照合同约定予以扣除。
　　一审法院认为，林汉杰所称没有使用绿地宝岛公司的生活用水、电，但缺乏证据加以证明，故不予采信。故应参照合同约定予以扣除。
　　综上，一审法院确定系争工程的造价为181,447,521元。
　　一审法院认为，一、关于当事人之间的关系及合同效力问题
　　根据查明的事实，当事人对绿地宝岛公司为系争工程的发包人这一基本事实没有异议。其主要争议在于绿地建筑公司与林汉杰之间就系争工程存在何种关系。绿地建筑公司认为林汉杰与其属于挂靠，而非转包关系。一审法院认为，从合同签订主体上分析，绿地建筑公司与绿地宝岛公司签订的《施工总承包合同》并非是由林汉杰作为绿地建筑公司一方代理人签字；从合同签订的内容上分析，《施工总承包合同》包含了A01、A02、A03地块三部分，而只有A03地块也就是系争工程是由林汉杰施工，A01、A02地块是绿地建筑公司转包他人施工；从合同签订时间上分析，绿地建筑公司与绿地宝岛公司签订了《施工总承包合同》之后，绿地建筑公司再就其中的A03地块工程与林汉杰签订了承包协议。挂靠与转包区别在于相对发包人而言，挂靠人自始自终均参与合同谈判、签订、履行。本案中，绿地建筑公司并无证据证明林汉杰系借用其资质承揽系争工程，并且是由林汉杰主导与绿地宝岛公司在各个方面进行对接。同时，绿地宝岛公司也对挂靠予以了否认。综上分析，绿地建筑公司认为其与林汉杰之间为挂靠关系，依据不足，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。绿地建筑公司将系争工程转包给林汉杰，违反了有关法律、行政法规的禁止性规定，双方签订的承包协议应属无效。
　　二、绿地宝岛公司、绿地建筑公司在本案应负何种责任问题
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然林汉杰与绿地建筑公司签订的承包协议无效，但林汉杰作为实际施工人，具体施工的系争工程已竣工验收并已交付，故其有权请求参照合同约定要求绿地建筑公司支付工程价款。绿地建筑公司以双方系挂靠关系，以及合同约定付款方式为绿地宝岛公司每付一笔工程款、绿地建筑公司原则同步向林汉杰支付相应工程款作为其不承担付款责任的相关抗辩，一审法院不予采纳。
　　虽然绿地宝岛公司陈述系争工程的结算尚未完成，但系争工程早已竣工验收并交付，绿地建筑公司也将林汉杰相关的结算资料早已提交给了绿地宝岛公司。绿地宝岛公司称林汉杰的结算资料不完备，是结算未完成的原因。一审法院对此认为，根据在案证据显示，林汉杰所交资料已基本符合结算条件，这并非其可不予支付工程价款的正当理由。一审法院也注意到林汉杰与绿地建筑公司之间关于结算的约定应当是适用绿地建筑公司与绿地宝岛公司签订的《施工总承包合同》中的结算条款，虽然绿地宝岛公司与其他两块即A01、A02地块的建设工程尚未结算，但鉴于林汉杰与绿地建筑公司的承包协议无效，且林汉杰实际施工的A03地块已竣工交付多时，绿地建筑公司或绿地宝岛公司向林汉杰支付系争工程价款并不会损害到两公司的利益；同时，出于保护实际施工人合法权益的角度考虑，一审法院认为，林汉杰向绿地建筑公司及绿地宝岛公司主张工程价款的条件已成就。
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，绿地宝岛公司应在其欠付绿地建筑公司的建设工程价款范围内对林汉杰承担责任。但由于绿地宝岛公司表示其向绿地建筑公司支付的工程款433,938,326.6元中，无法区分哪些费用是对应本案系争工程款，亦即其无法确认就系争工程欠付绿地建筑公司之具体数额，故相关的法律后果应由己承担。鉴于此，绿地宝岛公司应在绿地建筑公司欠付系争工程价款的范围内对林汉杰承担责任。
　　三、林汉杰应得剩余工程价款之确定
　　承包协议约定在绿地建筑公司收取管理费和税金6.41%之后，其余工程价款归林汉杰所有。现承包协议无效，绿地建筑公司是否有权仍按协议约定收取管理费和税金，此为林汉杰所提争议之一。一审法院认为，该笔费用实系绿地建筑公司为履行合同所发生的必需开支，且绿地建筑公司在工程施工过程中实际进行了管理、协调；另从收取的比例来看，约定的6.41%比例尚属合理范围之内。故一审法院认为，可参照承包协议的约定，在工程造价基础上扣除6.41%之后，作为绿地建筑公司应向林汉杰支付的工程价款。事实已查，系争工程的造价为181,447,521元，扣除6.41%后为169,816,734.9元。
　　林汉杰表示，其对绿地建筑公司已付款项116,897,281.6元没有异议。同时陈述，绿地建筑公司尚未收取其中400万元的3%管理费；以房抵债的崇明区乔松路XXX弄XXX号XXX室房屋(房款为1,914,638元)的管理费和税金共计6.41%也未支付，其余税金和管理费已付清。因此，林汉杰仍应支付的税金和管理费金额为：400万元×3%＋1,914,638元×6.41%＝242,728.3元，该数额与绿地建筑公司已付款项116,897,281.6元相加，即为绿地建筑公司在收取税金和管理费之后的已付总款项，金额为117,140,009.9元。
　　由此，一审法院得出的结论为：绿地建筑公司仍应向林汉杰支付系争工程的剩余工程价款为169,816,734.9元－117,140,009.9元＝52,676,725元(已扣除税金和管理费、未扣除保修金)。
　　四、应否支持逾期支付工程价款的利息及起算时间、标准问题
　　欠付的工程价款所产生的利息属法定孳息，承担或者支付利息，与当事人的付款责任同时产生。虽承包协议无效，但不影响其可主张工程价款利息之权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。故何时计息首先应确定应付款之日。
　　承包协议约定付款方式以《施工总承包合同》为准，虽承包协议无效，但系争工程已经竣工并验收合格，且合同无效于主体不适格而非意思表示瑕疵，故参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡双方当事人利益，具有公平与合理性。若是以林汉杰主张的2015年10月23日为计息起算日，则将使得林汉杰因合同无效而取得的利益反而高于有效合同，该结果与法律所倡导的公平合理原则背道而驰。更何况，林汉杰于2017年3月31日才提交结算资料，其要求结算时间已晚于工程交付之日。因此，一审法院综合案情，认定应付工程价款之日可参照双方合同约定。《施工总承包合同》33.2条约定，发包人在收到承包人递交的完整、正确的竣工结算报告及结算资料后6个月内，应完成初步审核。33.3条另约定，工程竣工结算审核完成后一年内，发包方支付至工程结算价款的95%。参照以上约定，绿地建筑公司于2017年3月31日递交了结算资料，绿地宝岛公司至迟应于2017年9月30日前完成结算审核，并至2018年9月30日支付至工程结算价款的95%。由此，一审法院认为，绿地建筑公司应自2018年10月1日起，负有支付工程价款及利息之义务。
　　在此需要指出的是，除上述33.3条之外，涉及到工程价款支付时间的合同条款还有26.1.5条“竣工结算后两年内按季度分期付款至审定结算价款的95%”；以及26.4条“整个工程竣工交付使用、结算完成两年内，逐月均衡支付到合同结算价款及总包管理配合费的95%”。上述三个条款均约定工程价款的支付时间为工程竣工结算之后，只是支付期限存有一年、两年之分。考虑到26.1.5条与26.4条出现在工程进度款这一章节，而33.3条是在竣工结算这一章节对工程价款的支付作出的约定；且26.1.5条与26.4条相互之间存有“按季度分期付款”“逐月均衡支付”的矛盾之处，一审法院最终确定以33.3条作为参照来认定工程价款支付时间。
　　林汉杰主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计息，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
　　五、保修金返还之问题
　　《施工总承包合同》约定，工程价款的5%作为保修金，其中的60%质量保修金按照保修期满2年付清，40%的无渗漏、裂缝专项保证金在满5年后一个月内返还。保修期从本工程竣工验收合格起计算。虽然承包协议无效，但系争工程经竣工验收合格，故保修金的处理可参照合同约定，造价18,144,7521元中的5%应予预留。系争工程于2015年10月竣工验收合格，保修金中的60%返还期限已届满，即：181,447,521元×5%×60%＝5,443,425.63元及相应利息应当予以返还，虽然林汉杰就此未单独提出诉讼请求，但为免讼累并考虑到林汉杰主张工程价款数额大于可获支持的工程价款及保修金之和，一审法院一并在本案中判明；其余部分，林汉杰可在条件成就后另行主张。
　　据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、第二十四条之规定，一审法院判决如下：一、林汉杰、上海绿地建筑工程有限公司于2014年3月10日签订的《崇明新城二期地块41#-46#房及地下车库工程承包协议》无效；二、上海绿地建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内向林汉杰支付崇明新城二期地块41#-46#房及地下车库工程价款人民币49,047,774.58元及利息(其中人民币43,604,348.95元按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年10月1日起至实际支付之日止；人民币5,443,425.63元按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年10月23日起至实际支付之日止)；三、上海绿地宝岛置业有限公司在其欠付上海绿地建筑工程有限公司工程价款人民币49,047,774.58元及相应利息(其中人民币43,604,348.95元按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年10月1日起至实际支付之日止；人民币5,443,425.63元按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年10月23日起至实际支付之日止)的范围内向林汉杰承担责任；四、林汉杰其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币383,701.20元，由林汉杰负担人民币108,480.02元，由上海绿地建筑工程有限公司、上海绿地宝岛置业有限公司共同负担人民币275,221.18元;鉴定费人民币853,459元，由林汉杰负担人民币426,729.5元，由上海绿地建筑工程有限公司、上海绿地宝岛置业有限公司共同负担人民币426,729.5元。
　　本院对一审查明的事实予以确认。
　　二审中各方当事人均未提供新的证据。
　　本院认为，根据各方诉辩主张，二审阶段各方当事人争议主要有如下三个方面：一、工程款数额应是多少，包含9项争议。1、74号联系单是否应计入工程款；2、28号联系单是否应计入工程款；3、社保费用应如何计取；4、生活用水、用电是否应计入工程款；5、5%保修金是否应全额返还；6、审价单位使用的主材价格是否有依据；7、安装工程签证单是否计入工程款；8、审价单位对签证部分的人工费计算是否合理；9、ZB043指令单是否应计入工程款。二、工程款支付条件是否成就，若成就，利息的起算点和利率应如何认定。三、绿地宝岛公司是否应承担责任。
　　本院对以上争议焦点分别阐述意见如下：
　　一、工程款数额应是多少
　　1．74号联系单是否应计入工程款。
　　林汉杰认为该项工程量实际发生，应全额计入工程款。
　　绿地宝岛公司、绿地建筑公司认为该联系单并非签证单，其并未同意林汉杰对该项工程进行施工，对该工程量不予认可。
　　审价单位认为该联系单系林汉杰单方提出，并无绿地宝岛公司答复，因此计入争议范围。但根据现场照片等证据，可认定确有施工事实发生。
　　本院认为，根据在案证据，可以认定该部分工程量确实存在，一审法院鉴于该联系单形式要件的瑕疵，酌定可计入工程造价为100万元，并无不当，本院予以认同。
　　2．28号联系单是否应计入工程款。
　　林汉杰认为该联系单内容实为停窝工损失，系绿地宝岛公司未履行人防验收义务所致，因此应计入工程款。
　　绿地宝岛公司、绿地建筑公司认为没有发生停窝工的事实，对该联系单不予认可。
　　审价单位认为该联系单系林汉杰单方提出，并无绿地宝岛公司答复，因此计入争议范围。
　　本院认为，该联系单并非签证单，无绿地宝岛公司书面确认，一审法院认定不应计入工程款，本院予以认同。
　　3．社保费用应如何计取。
　　林汉杰认为合同签订时间是2013年，不应以2014年发布的沪建市【2014】2号文中规定的最低值12%作为计算依据，而应以2012年发布的沪建市【2012】74号文中规定的29.41%作为计算依据。
　　绿地宝岛公司、绿地建筑公司同意一审裁判意见。
　　审价单位认为由于本项目采用93定额计价，93定额系按外来人员综合保险费计价。考虑到自2012年4月1日起，外来从业人员停止缴纳外来从业人员综合保险，统一参加社会保险，故本项目社保费综合考虑沪建市管【2012】74号文及沪建市管【2014】2号文的相关规定，费率酌情按12%计取。
　　本院认为，审价单位的意见依据充分，一审法院予以采纳并无不当。
　　4．生活用水、用电是否应计入工程款。
　　林汉杰认为，其生活用水、用电是自行接入隔壁工地使用，并未使用绿地宝岛公司的水、电，但无相关证据予以证明。
　　绿地宝岛公司、绿地建筑公司认为应参照合同约定予以扣除。
　　本院认为，林汉杰称其使用了隔壁工地的水、电，但未提供相应证据予以证明，故本院不予采信。一审法院参照合同约定扣除该费用，本院予以认同。
　　5．5%保修金是否应全额返还。
　　林汉杰认为由于绿地建筑公司与林汉杰之间的合同无效，因此合同中关于保修金的条款也应无效，应按照《建设工程质量保证金管理办法》确定保修金返还时间。本案系争工程交付时间是2015年10月22日，按照《建设工程质量保证金管理办法》，一般应在一年以后归还保证金，最迟不应超过两年，因此系争工程保修金已到返还期限，应全额返还。
　　绿地宝岛公司、绿地建筑公司同意一审裁判意见。
　　本院认为，绿地建筑公司与林汉杰之间的合同无效不必然导致《施工总承包合同》中的保修金条款失效，一审法院按照《施工总承包合同》约定，判决保修金中的60%返还期限已经届满，应予返还，剩余40%可由林汉杰在条件成就后另行主张，并无不当，本院予以认同。
　　6．审价单位使用的主材价格是否有依据。
　　绿地宝岛公司、绿地建筑公司认为审价单位未提供具体的主材价格明细，故对此提出异议。
　　林汉杰同意审价单位意见。
　　本院认为，绿地宝岛公司虽对主材价格提出异议，但在审价单位作出说明的情况下，其并未提供相应证据证明审价单位对主材价格的取价存在错误，故本院对其意见不予采纳。
　　7．安装工程签证单是否计入工程款。
　　绿地宝岛公司、绿地建筑公司认为该部分签证涉及的施工内容是因林汉杰单方原因造成的，故应由其自身承担。
　　林汉杰认为该部分施工内容客观存在，应计入工程款。
　　审价单位将该项签证单涉及的施工内容计入争议部分。
　　本院认为，该部分签证单有绿地宝岛公司具体经办人在建设单位审定意见栏中确认了具体施工内容，并有监理单位审核属实，该工程量实际发生。绿地宝岛公司、绿地建筑公司认为该部分施工内容系林汉杰单方面原因所致，依据不足。一审法院将该签证单计入工程款，并无不当，本院予以认同。
　　8．审价单位对签证部分的人工费计算是否合理。
　　绿地宝岛公司、绿地建筑公司认为签证部分的人工费应当按照93定额计算。
　　林汉杰认为应当按照签证单的价格计算签证部分的人工费。
　　本院认为，该部分人工费所涉签证单均有绿地宝岛公司和监理单位签章确认，一审法院按照签证单价格计算该部分费用，本院予以认同。
　　9．ZB043指令单是否应计入工程款。
　　绿地宝岛公司、绿地建筑公司认为该部分费用与20、29号签证单内容重复，不应计入工程款。
　　林汉杰同意一审裁判意见。
　　审价单位认为20、29号签证单是针对降水，ZB043指令单是针对降水后的排水，不是同一个施工内容，未重复计算。
　　本院认为，审价单位已经明确该部分内容没有重复计算，一审法院计入工程款并无不当，本院予以认同。
　　综上，一审法院确认工程造价为181,447,521元，本院予以认同，扣除6.41%管理费和税金以及保修金后，绿地宝岛公司应付工程款为166,187,784.48元。
　　二、工程款支付条件是否成就，若成就，利息的起算点和利率应如何认定
　　本院认为，一审法院关于工程款支付条件已经成就的论述意见依据充分、说理清晰，本院不再赘述并予以认同。关于利息起算点，林汉杰认为应从系争工程交付之日起算利息的意见，与《施工总承包合同》的约定不符，本院不予采纳。一审法院认定应根据双方合同的约定确定应付工程款的时间，本院予以认同。《施工总承包合同》33.2条约定，发包人在收到承包人递交的完整、正确的竣工结算报告及结算资料后6个月内，应完成初步审核。33.3条另约定，工程竣工结算审核完成后一年内，发包方支付至工程结算价款的95%。绿地建筑公司于2017年3月31日递交了结算资料，绿地宝岛公司虽抗辩称结算资料不完整，但并未提供证据证明所递交的结算资料影响其工程款的审价结算。因此，绿地宝岛公司至迟应于2017年9月30日前完成结算审核，并至2018年9月30日支付至工程结算价款的95%。据此，一审法院认定绿地建筑公司应自2018年10月1日起，负有支付工程价款及利息之义务，本院予以认同。关于利息标准，林汉杰主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计息，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本院予以认同。
　　三、绿地宝岛公司是否应承担责任
　　绿地宝岛公司认为其已经向绿地建筑公司支付工程款433,938,326.6元，远超林汉杰应得的工程款金额，故不应承担责任。本院认为，绿地宝岛公司在一审中陈述其无法区分给予绿地建筑公司的工程款中哪些费用是针对本案系争工程的，也即无法确认对于本案系争工程已经足额支付，因此一审法院判决绿地宝岛公司在欠付绿地建筑公司的工程款范围内对林汉杰承担责任，并无不当，本院予以认同。
　　综上所述，林汉杰、绿地宝岛公司的上诉请求均不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币380,344元，由林汉杰负担93,306元，上海绿地宝岛置业有限公司负担287,038元。
　　本判决为终审判决。

审判员：李  烨

书记员：张  洁