上海翌银玖德资产管理有限公司与上海晨曦股权投资基金管理有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：上海翌银玖德资产管理有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：姜伟，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：徐森森，上海国瓴律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：上海晨曦股权投资基金管理有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：林峰，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：刘炘，上海市君悦律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：类兴朋，上海市君悦律师事务所律师。
　　上诉人上海翌银玖德资产管理有限公司(以下简称“翌银玖德公司”)因与被上诉人上海晨曦股权投资基金管理有限公司(以下简称“晨曦基金公司”)，不服上海金融法院(2018)沪74民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翌银玖德公司的委托诉讼代理人徐森森，被上诉人晨曦基金公司的委托诉讼代理人刘炘、类兴朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　翌银玖德公司上诉请求：撤销上海金融法院(2018)沪74民初1003号民事判决第一项和第二项，改判驳回晨曦基金公司一审诉讼请求。事实和理由如下：1.北京大成(上海)律师事务所(以下简称“大成所”)《关于上海翌银玖德资产管理有限公司申请私募基金管理人等级之法律意见书》(以下简称“《法律意见书》”)，证明效力存在瑕疵。涉案的《法律意见书》是复印件，无骑缝章，来源不合法，内容未见《股权代持协议》，一审法院仅以该意见书认定姜伟系翌银玖德公司实际控制人无依据。2.即使姜伟是翌银玖德公司实际控制人，其出具《承诺函》的行为因违反《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”)等有关法人代表或代理的规定，属无权代表、代理或双方代理，不等同于翌银玖德公司的意思表示。3.《承诺函》在形式上仅系翌银玖德公司单方意思表示，其关于“溢价回购”及“收益分成”的表述，只能构成翌银玖德公司向晨曦基金公司发出要约，晨曦基金公司并未对此作出承诺，显不符合同成立的所有要件，双方不构成合同法律关系。4.即使认定《承诺函》整体构成合同法律关系，因信托合同已约定信托受益权不得转让，且该信托产品已清算终结，回购条款无法实现，晨曦基金公司对此明知。5.晨曦基金公司未就担保行为对翌银玖德公司章程和公司内部审批程序尽审慎义务。即使依一审认定《承诺函》为投资协议，根据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第十六条和《公司章程》第十三条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决定，晨曦基金公司在两款信托产品已严重亏损情况下，未审核翌银玖德公司章程以及股东决议。6.《承诺函》即使发生法律效力，晨曦基金公司诉请主张的责任范围也是错误的。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，提出上诉请求如上。
　　晨曦基金公司辩称：不同意翌银玖德公司上诉请求。事实与理由如下：1.本案的《法律意见书》是翌银玖德公司委托大成所出具的，且系姜伟提供，经与中国基金业协会(以下简称“中基协”)备案版本的《法律意见书》相比对，内容完全一致，恰可证明《法律意见书》的证据效力，认定姜伟是翌银玖德公司的实际控制人。2.姜伟是翌银玖德公司实际控制人，其有权代表翌银玖德公司出具《承诺函》，且加盖了翌银玖德公司公章，就是翌银玖德公司的真实意思表示，不存在无权代表、代理以及表见代理问题。3.《承诺函》是翌银玖德公司所作，其合法有效并已送达晨曦基金公司，当事人双方构成合同法律关系，对翌银玖德公司具有约束力。4.信托合同约定B2受益权禁止转让，信托产品清算不影响翌银玖德公司承担责任。5.晨曦基金公司在签订《承诺函》时，审查了在中基协备案的《法律意见书》，确认姜伟为翌银玖德公司实际控制人，其已尽审慎义务并形成合理信赖，翌银玖德公司应承担责任。6.一审认定的翌银玖德公司承担责任范围正确。综上，请求驳回翌银玖德公司上诉请求。
　　晨曦基金公司向一审法院起诉请求：1.判令翌银玖德公司赔偿晨曦基金公司在爱建-浦发共赢1号集合资金信托计划及华鑫信托·华鹏62号集合资金信托计划项下的本金损失人民币(以下币种均为人民币)104,797,703.91元。2.判令翌银玖德公司赔偿晨曦基金公司在上述信托计划项下的收益损失8,492,054.79元。3.判令翌银玖德公司向晨曦基金公司支付滞纳金1,450,535.98元(以本金损失44,381,132.29元及收益损失4,778,630.14元为基数，自2018年6月28日起以年利率4.35%暂计算至2018年10月14日，请求支付至实际清偿日；以本金损失60,416,571.62元及收益损失3,713,424.66元为基数，自2018年6月29日起以年利率4.35%暂计算至2018年10月14日，请求支付至实际清偿日)。
　　一审法院认定事实：2017年，晨曦基金公司作为委托人与受托人上海爱建信托有限责任公司(以下简称“爱建公司”)签订《爱建信托合同》，约定晨曦基金公司自愿将其合法拥有或具有合法处分权的资金委托给受托人，由受托人进行管理。本信托是自益信托，受益人与委托人为同一人。信托计划项下信托受益权分为A类受益权与B类受益权，B类受益权分为B1类受益权、B2类受益权。根据信托文件约定，A类受益人在信托终止时享有优先从信托财产中获取信托利益的权利；在信托终止时且在A类受益人的信托利益得到满足后，B1类受益人优先于B2类受益人享有从信托财产中获取剩余信托利益的权利。按照信托文件的规定在信托计划运行中，发生预估信托单位净值跌破补仓线或平仓线后，资金追加义务人为B2类受益人。追加资金及其产生的收益计入信托财产总值，但不改变B2类信托单位份数，也不增加、不改变B2类受益权项下的信托利益的计算方法。合同约定信托计划期限12个月，信托计划满6个月可申请提前结束。信托计划项下预警线为0.94元，补仓线为0.92元，平仓线为0.88元。如某一交易日(T日)收盘后信托计划预估信托单位净值等于或低于补仓线或平仓线，受托人应于T日通知B2类受益人追加信托资金。如果B2类受益人未在T+1日12：00前足额追加增强信托资金使信托计划单位参考净值大于1.00元，则自T+1日13：00起，受托人将对信托计划实施不可逆的强制性清仓操作，直至信托计划资产全部变现为止。平仓完成后，三个工作日内B2类受益人未追加增强资金使T日下午收盘的预估信托单位净值恢复到T日预估信托单位净值1.00元以上，经受托人和保管人一致同意，本信托计划可以提前终止，所变现计划资产优先满足A类委托人的本金和信托收益。合同约定信托受益权包括享有信托期间运用信托财产所得信托利益的权利，享有信托终止后信托财产的归属权及法律法规规定的其他权利。信托受益权分为等额份额的信托单位，B类受益人不得转让其信托受益权。信托计划项下所有信托利益均以现金形式发放。信托计划运行期间A类受益人信托收益按5.8%的预期年化收益率按日计提；B1类受益人信托收益按9.5%的预期年化收益率按日计提，公式中按每年360天计算。合同明确信托计划A类受益人为上海浦东发展银行股份有限公司(以下简称“浦发银行”)，B1类受益人为东方证券股份有限公司(以下简称“东方证券”)，B2类受益人为晨曦基金公司。爱建公司同时出具《爱建-浦发共赢1号集合资金信托计划说明书》。根据《爱建-浦发共赢1号集合资金信托计划认购风险申明书》，晨曦基金公司认购爱建信托计划信托单位6,000万份，认购金额6,000万元，受益权类型为B2类受益权。2017年8月8日，晨曦基金公司向爱建公司信托专户支付爱建信托计划认购款6,000万元。浦发银行与晨曦基金公司、姜伟签订《爱建差额补足保证协议》，晨曦基金公司与姜伟承诺对《爱建信托合同》项下可能产生的于信托计划到期清算时(包括提前终止)A类委托人浦发银行的本金及预期信托收益承担无限连带的差额补足义务，承担不可撤销的无限连带责任保证。2017年11月16日，爱建公司向晨曦基金公司发送《爱建追加资金通知函》(编号：PFGY01-2)载明，截至2017年11月16日，爱建信托计划预估信托单位净值已低于预警线0.92元，晨曦基金公司应于2017年11月20日11：30前按照信托合同约定追加资金金额大于828万元。2017年11月17日，上海翌银福泰投资合伙企业(有限合伙)(以下简称“翌银投资”)向晨曦基金公司转账850万元。2017年11月17日晨曦基金公司向爱建公司信托专户支付850万元。2017年11月20日，爱建公司向晨曦基金公司发送《爱建追加资金通知函》(编号：PFGY01-4)，要求晨曦基金公司于2017年11月22日11：30前追加资金金额大于655.2万元。2017年11月21日，翌银投资向晨曦基金公司转账660万元。2017年11月21日，晨曦基金公司向爱建公司信托专户支付660万元。2017年12月21日，爱建公司向晨曦基金公司发送《爱建追加资金通知函》(编号：PFGY01-6)，要求晨曦基金公司于2017年12月25日11：30前追加资金金额大于799.2万元。2017年12月22日，上海翌鑫投资合伙企业(有限合伙)(以下简称“翌鑫投资”)向晨曦基金公司转账800万元。2017年12月22日晨曦基金公司向爱建公司信托专户支付800万元。
　　2017年8月，晨曦基金公司作为委托人与受托人华鑫国际信托有限公司(以下简称“华鑫公司”)签订《华鑫信托合同》，约定晨曦基金公司自愿将其合法拥有或具有合法处分权的资金委托给受托人，由受托人进行管理。信托计划项下信托受益权分为A类受益权与B1、B2类受益权，相关约定与《爱建信托合同》一致。信托计划运行期间A类受益人信托收益按5.9%的预期年化收益率按日计提；B1类受益人信托收益按11%的预期年化收益率按日计提并在信托计划终止时一次性支付，公式中按每年360天计算。在信托计划终止后在支付A类信托收益给A类受益人后，受托人将整个信托计划期间的已计提但未支付的B1类信托收益支付给B1类受益人。信托财产的分配顺序：(1)应付信托费用；(2)A类受益人信托资金本金及信托收益；(3)应付B类信托管理费；(4)B1类受益人信托资金本金及信托收益；(5)B2类受益人累计追加但未返还的增强信托资金；(6)B2类受益人信托资金本金及信托收益。信托计划项下预警线为0.9200元，平仓线为0.9000元。合同明确未经A类受益人书面同意，B类受益人不得转让其信托受益权。华鑫公司同时出具《华鑫信托·华鹏62号集合资金信托计划说明书》，对信托计划相关事项进行了说明。晨曦基金公司确认认购华鑫信托计划认购资产金额为6,000万元，为1年期B2类劣后资金。2017年10月20日，晨曦基金公司向华鑫公司支付信托劣后资金6,000万元。2017年8月7日，晨曦基金公司与B1类受益人陕西文化产业投资管理有限公司(以下简称“陕西文化公司”)签订《华鑫差额补足协议》，约定晨曦基金公司无条件履行《华鑫信托合同》项下可能产生的追加资金义务(含触及预警线后的补仓和触及平仓线后的补仓)和信托计划清算时B1类受益人的本金及信托收益的差额补足义务，晨曦基金公司对上述义务承担无限连带责任。补足金额计算方法：B1类受益人资金本金+信托合同约定的B1类受益人预期年化收益率计算的B1类受益人的信托收益-陕西文化公司在信托计划项下已经实际获得的收益及其他财产利益、权益。具体费率见《华鑫信托合同》的约定。晨曦基金公司承担义务直至陕西文化公司按信托合同约定足额获得本金及以B1类受益人的预期年化收益率计算的信托收益或双方确定的其他日期为止。信托计划在约定的分配时间实际分配给陕西文化公司的收益不足合同约定的信托收益，则差额部分按日万分之五计收逾期滞纳金并由晨曦基金公司承担；若晨曦基金公司未按合同约定及时足额履行差额补足义务，则未补足金额部分按日万分之五计算滞纳金直至晨曦基金公司补足为止等。
　　2017年12月29日，翌银玖德公司向晨曦基金公司出具《承诺函》，载明：“我方同意对贵公司项下的信托产品爱建浦发共赢1号(规模：人民币贰亿肆仟万元)和华鑫信托-华鹏62号(规模：人民币叁亿元)的投资本金(共计人民币伍亿肆仟万元，如不满则按照实际管理规模计算)提供担保义务，并约定在信托到期日本公司将按年化9.0%的固定收益进行溢价回购，若减持完股票的净收益高于保底收益年化9%，则另我方支付贵司超额收益的20%。此函承诺！”《承诺函》加盖翌银玖德公司公章。
　　2018年7月3日，爱建公司向晨曦基金公司出具《爱建清算报告》，载明爱建信托计划于2017年8月9日成立，总规模2.4亿元，于2018年6月27日提前终止/终止。信托项目信托收入共计-55,732,553.14元，信托项目费用共计1,717,634.71元，其中受托人报酬71万元。分配受益人信托本金累计2.4亿元，分配受益人信托收益累计-34,350,187.85元，其中晨曦基金公司作为次级受益人，分配的信托利益为信托财产扣除优先级受益人的信托利益、信托费用及税费后的剩余信托财产，受托人将剩余货币资金15,618,867.71元划转至晨曦基金公司约定账户及(即)完成其他信托财产的交付。2018年6月28日，爱建公司信托专户向晨曦基金公司转账支付信托利益分配款项15,618,867.71元。2018年10月11日，华鑫公司出具《华鑫清算报告》，载明华鑫信托计划于2017年10月25日成立。由于B2委托人未在项目跌破平仓线时及时补仓，信托计划于2018年6月28日提前终止清算。截至2018年6月28日，信托资产净值39,572,178.20元，信托单位净值0.3957元/份额。信托计划资产分配情况：历史分配情况为A类信托本金2亿元、A类信托收益9,046,667.28元，B1类信托收益0元；终止日分配情况为A类信托本金、A类信托收益均为0元，B1类信托本金4,000万元、B1类信托收益-43,482.1元，B2类信托本金、B2类信托收益均为0元。《华鑫清算报告》明确，截至2018年7月10日，华鑫信托计划资产(除信保基金外)已全部分配给委托人。2018年7月10日，华鑫公司向晨曦基金公司转账支付1,215.42元，用途为“华鹏62号付受益人本金及收益”；2018年8月2日，华鑫公司向晨曦基金公司转账支付3,011,250元，用途为“华鹏62号付受益人收益”。
　　2018年7月2日，陕西文化公司向晨曦基金公司出具《付款通知》，要求晨曦基金公司向陕西文化公司支付华鑫信托计划项下差额补足金额3,429,037.04元。2018年7月9日，晨曦基金公司向华鑫公司转账支付3,429,037.04元。
　　晨曦基金公司因发生上述投资损失，提起诉讼要求翌银玖德公司依照《承诺函》向晨曦基金公司承担涉案本金及固定收益损失及相应责任。
　　一审法院另查明，姜伟原系翌银玖德公司法定代表人及执行董事。翌银玖德公司2017年2月10日股东会决议载明，翌银玖德公司临时股东会由执行董事提议召开，实际到会股东五人，占总股数100%。会议由执行董事主持，形成决议如下：同意选举潘骁东为公司执行董事，免去姜伟公司执行董事职务。2017年3月7日，上海市浦东新区市场监督管理局出具《准予变更登记通知书》，准予翌银玖德公司提交法定代表人变更登记申请，登记法定代表人姜伟变更为潘骁东。一审中，翌银玖德公司向一审法院提交落款日期为2018年9月18日翌银玖德公司营业执照副本复印件及法定代表人身份证明书，载明翌银玖德公司法定代表人为姜伟，职务为执行董事。
　　2016年6月20日，大成所为翌银玖德公司申请私募基金管理人登记出具《法律意见书》。《法律意见书》载明，翌银玖德公司于2013年10月15日由翌银公司出资950万元、周乃出资50万元共同设立，法定代表人为执行董事徐培岳。2015年9月，翌银玖德公司法定代表人及执行董事变更为姜伟。《法律意见书》出具时翌银公司持翌银玖德公司51%股权(翌银玖德公司向一审法院提交翌银玖德公司股权穿透结构图中翌银公司现持翌银玖德公司66%股权)。翌银公司股东则为徐培岳及占水月，各持50%股权。《法律意见书》载明，律师对徐培岳、占水月和姜伟进行了访谈，经核查，徐培岳系姜伟岳父，其持有的翌银公司及上海翌银股权投资基金管理有限公司(以下简称“翌银股权公司”)的50%股权系代姜伟持有，按姜伟的意愿参与股东会行使表决权。占水月知晓徐培岳与姜伟之间的股权代持行为，并表示不参与翌银公司、翌银股权公司及翌银玖德公司的实际经营，上述公司的实际经营均由姜伟负责并控制。《法律意见书》认定姜伟为翌银玖德公司实际控制人。《法律意见书》查明翌银投资及翌鑫投资等十余家公司的执行事务合伙人均为翌银股权公司，上述公司为翌银玖德公司关联公司并由姜伟控制。
　　2019年，晨曦基金公司向法院提交《破产清算申请书》载明，翌银玖德公司实际控制人姜伟曾于2017年5月至2018年9月之间担任晨曦基金公司总经理职务，本案所涉信托计划由姜伟介绍并在其担任晨曦基金公司总经理期间实际操盘投资。
　　一审法院认为，本案争议焦点如下：
　　一是系争《承诺函》的性质。认定《承诺函》是否包含担保法律关系，需分析确定担保是何种主债务。《承诺函》表述为“我方同意对贵公司项下的信托产品……的投资本金……提供担保义务”。信托合同关系中，信托财产交付给受托人后，受托人有权根据约定对信托财产进行管理处分，但信托财产管理过程中发生的风险由信托财产承担风险责任，信托公司对管理、运用和处分信托财产的盈亏不作任何承诺。委托人自担信托投资风险，不存在一个债务人对“信托产品投资本金”向委托人承担责任，信托到期后信托公司给付信托本金和信托收益也非承担保障投资本金的主债务，而系返还信托财产。主债务不存在，担保也无法依附成立。《承诺函》上述表述虽有增信担保意义，但并非担保法意义上的保证担保。因《承诺函》未设立保证担保关系，故无需对翌银玖德公司是否根据公司章程及是否经过股东会议审议进行审查。同时，《承诺函》还约定了其他义务和权利。“信托到期日本公司将按年化9.0%的固定收益进行溢价回购”，该约定较清晰，翌银玖德公司在承担100%投资本金保障责任的基础上，向晨曦基金公司承诺9%的年化收益。“若减持完股票的净收益高于保底收益年化9%，则另我方支付贵司超额收益的20%”，本案所涉信托计划结束后股票净收益超出上述年化9%的收益部分，80%归属于翌银玖德公司，20%归属于晨曦基金公司。综上，《承诺函》并非仅为翌银玖德公司设定义务的单务合同，系在晨曦基金公司投资的信托计划到期后，晨曦基金公司与翌银玖德公司对于晨曦基金公司可能获得的信托利益及承担风险的分配约定，双方各负权利义务。晨曦基金公司认为“晨曦基金公司通过让渡超额收益的80%获得本金及9%固定收益的确保，而翌银玖德公司通过承担晨曦基金公司本金及9%固定收益的风险而获得80%的超额收益”并无不当。翌银玖德公司认为根据《信托合同》约定B类信托受益权不得转让，《承诺函》违背了该约定。一审法院认为，《承诺函》约定的翌银玖德公司责任起始时间是信托计划到期日后，届时信托计划均已进行清算和分配，信托财产已转移给受益人，晨曦基金公司信托受益权已经实现，信托不再存续，故翌银玖德公司与晨曦基金公司达成的协议并不违反信托合同的约定。至于翌银玖德公司提出《承诺函》出具之时爱建信托计划出现亏损，翌银玖德公司无理由对已亏损的产品承担风险，一审法院认为《承诺函》出具时涉案信托计划均未到期，不能断定该信托计划最终收益情况，翌银玖德公司作为理性人与晨曦基金公司就将来可能出现的风险和收益作出分担约定，属于其商业判断，不影响合同效力。
　　二是《承诺函》的法律效力。一审法院主要从两个方面予以阐述：
　　1.翌银玖德公司对晨曦基金公司投资本金及固定收益的承诺是否因属于保底条款而无效。一审法院认为，保底条款一般发生于委托理财、联营、合作等法律关系中，如委托理财合同的保底条款一般系受托人向委托人出具，约定确保委托人资金不受损失。而法律规定委托代理法律关系中受托人的行为后果应由委托人承担；保底条款约定由受托人对代理行为自行承担相应民事责任，此种约定的实质将投资风险完全分配给受托人，既违反了委托代理制度的法律规定，也使投资风险分配不平衡，从而对资本市场的正常运作造成妨碍，故保底条款效力不能得到法律上的承认。反观本案，晨曦基金公司与翌银玖德公司间并无委托关系，双方确认在信托合同履行中也无联合投资的合意。翌银玖德公司并无信托合同项下的权利义务，晨曦基金公司的风险系自行投资信托产品而产生。双方当事人在信托计划到期前，基于自身判断对将来的利益和风险协议分担，双方互负权利义务，并非上述意义的保底条款，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。翌银玖德公司认为晨曦基金公司违反《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)规定，但晨曦基金公司与翌银玖德公司主体并非证券公司，也非证券公司与客户的关系，不适用上述法律规定。
　　2.《承诺函》的出具是否因姜伟无权代理或双方代理而不发生效力。一审法院认为，《公司法》第二百一十七条明确规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。根据上述规定，公司实际控制人并非以工商登记的股东、法定代表人等作为绝对的判断标准，可根据实质的投资关系、协议及实际支配公司行为等情况认定。晨曦基金公司提供的《法律意见书》一审法院已确认其证据效力。《法律意见书》结合翌银玖德公司股东情况，翌银玖德公司控股股东翌银公司的股东情况，律师对姜伟及翌银公司股东徐培岳、占水月的访谈情况，徐培岳与姜伟的《股权代持协议》及亲属关系，当时翌银玖德公司执行董事、法定代表人、总经理均为姜伟的情况，翌银玖德公司控制关系及股权结构图等得出结论：姜伟为翌银玖德公司实际控制人。《法律意见书》还认定本案中向晨曦基金公司支付资金的翌鑫投资和翌银投资在内的若干资产管理机构为翌银玖德公司关联公司，均在姜伟控制下。至于翌银玖德公司抗辩《法律意见书》于2016年6月20日出具，本案信托合同于2017年8月签订，无法证明姜伟在涉案信托合同签订及履行期间为翌银玖德公司实际控制人。一审法院认为，在《法律意见书》已根据一定事实认定实际控制人的基础上，可通过认定基础事实是否发生变化来判断实际控制人是否具有变化的可能性。从股权结构看，《法律意见书》出具时翌银玖德公司控股股东翌银公司、控股股东的股东及持股比例、翌银玖德公司关联公司的股东等均未发生变化。从对公司的控制权看，2017年姜伟召集并主持了免去其翌银玖德公司执行董事的临时股东会；其后姜伟即担任晨曦基金公司总经理负责涉案信托计划投资的实际操盘；涉案信托计划分别于2018年7月、2018年10月清算终止，姜伟于2018年9月又转回翌银玖德公司担任法定代表人、执行董事至今。且翌银玖德公司2018年股权结构虽有所变更，但其控股股东翌银公司的持股比例从51%上升至66%，加强了对翌银玖德公司的控制。同时，爱建信托计划在运行中发生三次需追加增强资金的情况，在爱建公司发出《爱建追加资金通知函》的次日，翌银玖德公司关联公司翌银投资和翌鑫投资即分别向晨曦基金公司划转相应款项，晨曦基金公司收款当日即划转给爱建公司信托专户，相当于承担了信托合同约定的B2类委托人追加增强资金义务。结合姜伟在晨曦基金公司实际操盘涉案信托计划及翌银玖德公司在最后一笔信托增强资金追加后不久即出具《承诺函》的情节，体现了姜伟对翌银玖德公司及关联公司的控制。基于上述情况，因《法律意见书》系受翌银玖德公司委托为翌银玖德公司申请私募基金管理人登记出具，若《法律意见书》内容不实，翌银玖德公司有权向相应律师事务所提出异议并证明异议属实后修改为正确内容。翌银玖德公司已向相应机构提交，故该《法律意见书》的表述对翌银玖德公司的情况具有较高证明效力。现《承诺函》出具时间与《法律意见书》出具时间仅间隔一年余，翌银玖德公司主张公司实际控制人已发生变化，需通过举证推翻《法律意见书》的证据效力。故一审法院对晨曦基金公司主张姜伟系翌银玖德公司实际控制人的意见予以采信。姜伟系翌银玖德公司实际控制人，并非翌银玖德公司代理人。翌银玖德公司向晨曦基金公司出具《承诺函》并加盖翌银玖德公司真实公章，属于翌银玖德公司的意思表示，不存在无权代理或双方代理的情形。该《承诺函》为晨曦基金公司所接受，双方已达成合意，翌银玖德公司所称要约未承诺的情形与事实不符。
　　三是《承诺函》确定的翌银玖德公司责任范围。因涉案信托计划均发生亏损，《承诺函》约定的超额收益分配条件未成就，故本案仅涉及翌银玖德公司承担信托产品投资本金及固定收益补偿责任范围认定问题。
　　1.对晨曦基金公司主张投资本金范畴的认定。《承诺函》在投资本金后以括号形式进一步明确了信托产品规模及按实际管理规模计算的约定，双方对投资本金包括晨曦基金公司对于涉案信托计划的1.2亿元的投资金额无争议，但是否包括晨曦基金公司对优先级受益人的差额补足款项存在争议。一审法院认为，根据《华鑫差额补足协议》，晨曦基金公司需承担B1类受益人信托计划项下信托本金及信托收益的差额补足义务。该差额补足义务既包括对于B1类受益人信托本金的补足，也包括信托合同约定的按B1类受益人预期年化收益率计算的信托收益补足，还包括一定情形下晨曦基金公司需承担按日万分之五计收的滞纳金义务。而《承诺函》明确翌银玖德公司承担的是晨曦基金公司“投资本金”的担保义务。“投资本金”的含义根据合同文义理解，首先，《承诺函》表述，“投资本金(共计人民币伍亿肆仟万元，如不满则按照实际管理规模计算)”，以括号补充的方式对投资本金进行了界定和说明。鉴于《承诺函》出具时《信托合同》及《差额补足协议》等协议均已签订，晨曦基金公司明确不仅需承担自身投资风险，还需承担优先级受益人投资风险的差额补足义务。故从晨曦基金公司角度看，可能存在的投资本金损失并不仅仅是其自行投资的1.2亿元本金，还包括《差额补足协议》确定的A类受益人、B1类受益人投资本金在内的所有投资本金损失。从最不利情况看，若涉案信托计划完全亏损，晨曦基金公司需要承担自身及所有A类受益人和B1类受益人的投资本金损失即为5.4亿元。故《承诺函》在投资本金后以括号形式对投资规模进行明确并着重说明有其内在逻辑。其次，从《爱建信托合同》履行情况看，实际系由翌银玖德公司关联公司承担了追加增强资金的补足义务，且在最后一次追加增强资金几日后翌银玖德公司即出具了系争《承诺函》，《承诺函》的表述与翌银玖德公司关联公司追加增强资金的行为保持了一致，亦可印证翌银玖德公司义务不仅限于晨曦基金公司1.2亿元投资。但应注意的是，无论“投资本金”的表述还是“伍亿肆仟万元”“实际管理规模”的表述，只能理解为各信托受益人的投资本金，无法及于各方信托本金以外的信托收益。因此，虽然《差额补足协议》约定晨曦基金公司对于优先级受益人负有信托本金和约定预期收益的差额补足义务，但《承诺函》的文义较明确，前后内容一致，难以作拓展理解。虽然爱建信托计划履行中翌银玖德公司关联公司追加过增强资金，最终可能达到使爱建信托计划清算时晨曦基金公司无需向优先级受益人承担差额补足义务的后果，但信托计划履行期内追加增强资金的性质与信托终止时信托财产清算和分配性质不一致，不能直接等同认定。根据《华鑫清算报告》，信托计划终止日分配B1类信托本金为4,000万元，B1类信托收益为-43,482.1元，两项折抵B1类受益人信托本金亏损43,482.1元。晨曦基金公司向陕西文化公司支付差额补足款3,429,037.04元，超出信托本金亏损部分无权要求翌银玖德公司承担。故翌银玖德公司应承担投资本金补偿金额为晨曦基金公司在爱建信托计划项下投资本金损失44,381,132.29元，在华鑫信托计划项下投资本金损失56,987,534.58元，在华鑫信托计划项下补足优先级受益人投资本金损失43,482.1元，共计101,412,148.97元。
　　2.对晨曦基金公司主张固定收益损失的认定。《承诺函》对固定收益明确按年化9%计算。晨曦基金公司以投资本金各6,000万元为基数，按9%的年化收益率计算并无不当。但晨曦基金公司以实际付款日作为计算固定收益的起始日有所不当，因实际付款日早于信托计划成立日，应以信托计划成立日至信托计划实际终止日作为固定收益收取期间。爱建信托计划应自2017年8月9日计算至2018年6月27日，华鑫信托计划应自2017年10月25日计算至2018年6月28日。参照信托合同，以投资本金各6,000万元×年固定收益9%×信托计划实际存续天数/360日为计算公式，晨曦基金公司可获得收益共计852万元。因该金额高于晨曦基金公司此项诉请金额，故一审法院对晨曦基金公司此项诉请予以支持。
　　3.对晨曦基金公司主张滞纳金的认定。晨曦基金公司要求翌银玖德公司承担上述投资本金及固定收益的付款滞纳金，自信托计划提前到期日第二日起，以同期银行贷款利率计算。一审法院认为，晨曦基金公司与翌银玖德公司之间并无滞纳金的约定。翌银玖德公司并非信托法律关系当事人，晨曦基金公司未举证证明晨曦基金公司通知翌银玖德公司或翌银玖德公司知晓信托计划到期后晨曦基金公司获得的信托利益金额，即翌银玖德公司对《承诺函》项下责任的具体金额和支付时间并不明知。晨曦基金公司起诉要求翌银玖德公司承担相应责任，在法院裁判生效前，双方权利义务仍未确定，故晨曦基金公司要求翌银玖德公司支付相应滞纳金，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国信托法》第五十四条第(一)项、第五十五条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，第二百一十六条第(二)项、第(三)项、第(四)项之规定，判决：一、翌银玖德公司应于本判决生效之日起十日内支付晨曦基金公司投资本金损失101,412,148.97元。二、翌银玖德公司应于本判决生效之日起十日内支付晨曦基金公司收益损失8,492,054.79元。三、对晨曦基金公司其余诉讼请求不予支持。案件受理费615,501元，由晨曦基金公司负担25,942.23元，翌银玖德公司负担589,558.77元；财产保全费5,000元，由晨曦基金公司负担210.74元，翌银玖德公司负担4,789.26元。
　　本院二审期间，翌银玖德公司围绕上诉请求提交了证据：翌银玖德公司向中基协系统提供备案版本的《法律意见书》等，以证明本案涉案的由晨曦基金公司提供的《法律意见书》与中基协备案版本的首页字形和方位不同，除部份页有编辑下划线外，其他内容完全一致，故证明晨曦基金公司提供的《法律意见书》既不可能是姜伟扫描后发送也非由其面交，来源不合法，不具有证据效力。晨曦基金公司对该证据的真实性无异议，但认为其不能达到否认由晨曦基金公司提供的《法律意见书》证据效力的目的，并认为该证据与本案涉案《法律意见书》内容完全一致，恰可证明晨曦基金公司提供的《法律意见书》的效力，进而认定姜伟为翌银玖德公司的实际控制人。本院认为，对上述证据的真实性双方均无异议，本院予以确认，但该证据的内容与本案《法律意见书》内容完全一致，更不能表明晨曦基金公司提供的《法律意见书》途径不合法，故本院难以确认翌银玖德公司提供该证据的证明目的。
　　二审中，翌银玖德公司提出需向大成所调取《法律意见书》底稿以还原事实，以证明大成所认定姜伟为实际控制人是错误的。晨曦基金公司认为，《法律意见书》本身就是翌银玖德公司出具，现在又申请法院调取底稿，不符合法律规定，也没有必要。况且《法律意见书》是由大成所出具的文书，盖有公章以及向中基协备案，具有法律效力，对晨曦基金公司而言已形成信赖。即使《法律意见书》认定内容有问题，翌银玖德公司也可根据与大成所的委托合同追究其责任。本院认为，《法律意见书》系翌银玖德公司委托大成所出具提交于中基协备案，现经对双方提供的两个版本的《法律意见书》比对，翌银玖德公司对《法律意见书》，除了提出部分形式存在差异外，确认了内容完全一致。翌银玖德公司作为出具《法律意见书》委托方，在将《法律意见书》向中基协备案后，又对《法律意见书》所确认的“姜伟为翌银玖德公司实际控制人”等核心内容提出异议，且未提出任何相关证据或合理理由，本院认为该申请并不符合法律规定。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，本案二审中当事人主要争点有两个方面：一是《法律意见书》的证据效力认定问题；二是《承诺函》的法律效力认定问题。
　　关于第一个争点，《法律意见书》的证据效力认定问题。本院认为，对当事人证据效力争议应从证据的真实性、关联性与合法性作出判断。鉴于本案双方当事人经比对确认两个版本的《法律意见书》在部分形式上虽有差异，但两者内容完全一致，且为翌银玖德公司委托大成所出具并提交中基协系统备案，在无相反证据予以否认的情况下，本院当予确认其真实性。至于翌银玖德公司就晨曦基金公司提交的《法律意见书》的合法性异议意见，其仅基于证据形式瑕疵差异、晨曦基金公司的前后陈述不一致等推论，本院结合翌银玖德公司、晨曦基金公司的陈述意见和理由等情况，尚不能认定《法律意见书》为晨曦基金公司非法途径获得，况《法律意见书》内容又得到中基协备案版本的《法律意见书》印证，故本院对翌银玖德公司该意见不予采纳。关于关联性问题，《法律意见书》中的内容表述直接载明姜伟为翌银玖德公司的实际控制人，而此对认定姜伟出具《承诺函》行为效果是否及于翌银玖德公司具有重要关联。本院认为，《法律意见书》具有证据资格，可以作为本案的证据。至于《法律意见书》的证明力，即能否证明姜伟在出具《承诺函》时系翌银玖德公司实际控制人，应当根据《法律意见书》本身文义并结合其他证据与待证事实之间的关系等综合分析判断。本案中，《法律意见书》载明内容直接认定姜伟为翌银玖德公司实际控制人，且进一步认定了姜伟还控制了翌银玖德公司的关联公司翌银投资、翌鑫投资等十余家公司及上述公司执行事务合伙人翌银股权公司。《法律意见书》作出上述认定是基于翌银玖德公司设立时的股东出资、股权结构以及股权穿透结构、法定代表人变更、实际经营控制等情况。鉴于《法律意见书》系翌银玖德公司委托大成所出具并于中基协备案，虽翌银玖德公司在本案中对大成所出具《法律意见书》依据提出怀疑，但其始终未提供任何证据和合理理由，以动摇或否认据以作出《法律意见书》的股权结构等基础事由。至于姜伟在涉案信托合同签订及履行期间为翌银玖德公司实际控制人的问题，一审法院认为从翌银玖德公司及其关联公司的股权结构变化，姜伟对翌银玖德公司运作的掌控以及涉案信托计划投资的实际操盘等情况认定，在涉案信托合同签订及履行期间，姜伟仍实际控制翌银玖德公司及关联公司，并无不妥。
　　关于第二个争点，《承诺函》的法律效力认定问题。当事人双方在一审诉辩基础上，在二审中主要集中在以下四点：
　　1.关于《承诺函》是否为翌银玖德公司的真实意思表示问题。本院认为，《承诺函》在形式上盖有翌银玖德公司的公章，以翌银玖德公司的名义出具。出具《承诺函》的人员姜伟，时系翌银玖德公司以及多家关联公司的实际控制人，是具有能够实际支配翌银玖德公司行为的人，且在整个涉案投资过程中也实际起操盘者的作用，同时了解掌握整个涉案投资相关情况。一审法院认定姜伟为翌银玖德公司的实际控制人并非代理人，不存在无权代表、代理和双方代理的情形，《承诺函》系翌银玖德公司的真实意思表示并无不妥。
　　2.关于《承诺函》是何性质问题。本院认为，《承诺函》系由翌银玖德公司向晨曦基金公司出具，其表述“担保”的对象为晨曦基金公司项下的信托产品的投资本金，不存在担保所指向的主债权，故不构成《担保法》意义上的担保。《承诺函》应属双方当事人对投资行为的权利、义务的约定。理由如下：其一，《承诺函》针对晨曦基金公司对涉案的信托产品的投资行为的盈亏，设定翌银玖德公司可能获得利益以及承担风险。对翌银玖德公司而言，在信托计划到期后，既有可能承担损失的义务，也有可能获取收益的权利。其二，《承诺函》在形式上虽是由翌银玖德公司单方出具，但向晨曦基金公司送达后，晨曦基金公司从未表任何异议。进一步综合当事人实际行为分析，双方对《承诺函》是认可的。《承诺函》的出具时间是2017年12月29日，此时所涉信托产品已经发生了亏损，作为B2权益类投资者的晨曦基金公司已对爱建-浦发共赢1号集合资金信托追加资金，翌银玖德公司为此提供了相应资金支持。而翌银玖德公司上述分三次向晨曦基金公司提供大额资金支持，这是发生在其出具《承诺函》之前。本案双方当事人都是金融市场专业投资机构，姜伟是控制多家投资机构的专业投资管理人士，同时操盘上述信托产品投资，对出具《承诺函》可能产生的相应风险和后果应当有专业理性判断并形成了合理预期。本院认为，《承诺函》是当事人在涉案信托投资过程中，就涉案投资相关的权利义务形成的约定，体现了双方的真实意思表示。这样更符合信托投资市场规律，也更符合双方当事人的本意。如仅以《承诺函》在形式上未得到晨曦基金公司签署而否认其效力是不妥当的。此外，退一步而言，即使如翌银玖德公司所述《承诺函》系其单方意思表示，翌银玖德公司仍应诚实守信自担承诺的责任。
　　3.关于“溢价回购”责任条件是否存在问题。从《承诺函》的文意表述看，责任开始时间是“信托到期日”，可见信托计划到期日之后才发生所谓“溢价回购”。而“溢价回购”的标的是两个信托产品的“投资本金”，这与信托产品份额是有差异的，与《信托合同》规定的B类受益权禁止转让条款并不矛盾。何况，翌银玖德公司先前并未出卖信托产品份额，故也无从谈起“溢价回购”。《承诺函》“溢价回购”条款的真实意思只能是对信托收益的风险承担和利益分配的安排。
　　4.关于晨曦基金公司是否尽审慎义务问题。本院认为，《担保法》上的保证合同，一般应当基于对主债务的担保。对一审法院认定《承诺函》主债务不存在，故其并不形成《担保法》意义上的担保关系，晨曦基金公司无需对翌银玖德公司的章程及是否经过股东会议审议进行审查，并无不妥。结合本案，姜伟作为涉案投资行为的操盘人员，出具了翌银玖德公司委托大成所出具的并经中基协备案登记的《法律意见书》，而该意见书明确认定姜伟是翌银玖德公司实际控制人以及公司股权结构及其关联公司相关情况，而姜伟本身又是晨曦基金公司的总经理操盘涉案的信托产品投资，作为晨曦基金公司足以形成对姜伟是实际控制人的合理性信赖。因此，晨曦基金公司尽到了相应的审慎义务，不影响本案的处理。
　　综上，《承诺函》系翌银玖德公司的真实意思表示，不显失公平，也不违反法律强制性规定，合法有效，当事人应当遵照执行。
　　至于承担责任范围等其他问题，一审法院已经作了详尽阐述，经本院审核并无不妥，本院予以确认。综上所述，上诉人翌银玖德公司的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币589,558.77元，由上诉人上海翌银玖德资产管理有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：董  庶

书记员：竺常贇