上海翔顺置业有限公司与中国音像著作权集体管理协会、罗杰鹏等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

　　
　　
　　上诉人(原审被告)：上海翔顺置业有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：朱迎春，执行董事。
　　委托诉讼代理人：姚佳磊，上海市正大律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。
　　法定代表人：邹建华，总干事。
　　被上诉人(原审被告)：罗杰鹏，男，1984年1月18日生，汉族，住福建省。
　　被上诉人(原审被告)：罗慕红，女，1958年5月6日生，汉族，住福建省。
　　被上诉人(原审被告)：李天华，男，1956年2月19日生，汉族，住福建省。
　　上诉人上海翔顺置业有限公司(以下简称翔顺置业公司)因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)、罗杰鹏、罗慕红、李天华著作权侵权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初10839号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翔顺置业公司委托诉讼代理人姚佳磊到庭参加诉讼，被上诉人音集协、罗杰鹏、罗慕红、李天华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　上诉人翔顺置业公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，驳回音集协的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人从未参与上海歌乐谷娱乐有限公司(以下简称歌乐谷公司)的经营，未实施侵犯被上诉人音集协的行为，一审法院判决上诉人承担侵权责任无事实依据；二、上诉人与歌乐谷公司签订《和解协议》约定“经营权归翔顺置业公司”实际表达的意思为相关经营收益归上诉人，即歌乐谷公司通过继续经营KTV，用经营所得收益清偿剩余债务，且协议签订后，歌乐谷公司也未将经营收益交付于上诉人；三、即使认定KTV经营权归上诉人，上诉人对于侵权行为并不存在主观过错，一审法院判决要求上诉人与被上诉人罗杰鹏、罗慕红、李天华共同赔偿经济损失47,500元属适用法律错误；四、被上诉人音集协主张损失已超过诉讼时效。
　　被上诉人音集协、罗杰鹏、罗慕红、李天华二审中未到庭，亦未提交书面答辩意见。
　　音集协向一审法院起诉请求：1、翔顺置业公司、罗杰鹏、罗慕红、李天华共同赔偿音集协经济损失95,000元及为制止侵权行为而支付的合理开支9,220元；2、本案的全部诉讼费用由翔顺置业公司、罗杰鹏、罗慕红、李天华承担。
　　一审法院认定事实：
　　音集协系在国家民政部登记的社会团体法人，业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。其业务主管单位为新闻出版总署。
　　2012年3月6日，音集协(甲方)与滚石国际音乐股份有限公司(乙方)签订《音像著作权授权合同》，约定：1、乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权(前述二者仅限卡拉OK经营场所)、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。惟就广播权的部分，得不受本条款的限制；甲方依本合同取得乙方的授权仅限于在中国大陆地区使用(指不含台湾、香港、澳门等地区)。2、甲方对乙方的权利管理是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动均以甲方的名义进行；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。3、乙方应将其授权甲方管理的所有音像节目，依甲方提供的音像节目登记表的格式，向甲方进行登记。4、本合同自2012年1月1日起生效，有效期3年；至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年之后照此办理。该授权合同由台湾地区公证人赵原孙进行了公证认证，上海市公证协会对此出具了正副本内容相符的台湾地区公(认)证书核对证明。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具声明：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协会(以下简称“音集协”)签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。我公司有权通过书面形式终止本合同，收回授予音集协管理的权利，但应在音集协收到书面通知30日后生效。合同具体内容以双方签订的《音像著作权授权合同》为准。该声明由台湾地区公证人赵原孙进行了公证认证，上海市公证协会对此出具了正副本内容相符的台湾地区公(认)证书核对证明。　
　　《流行歌曲经典》系一盒20碟装的DVD光盘出版物，该出版物的包装盒封面、封底均有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制”字样，封底还有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”字样以及编码“ISBN978-7-7999-2281-2”、“国权音字01-2013-0484号”、“新出音进字(2013)534号”等内容，封底列明了20张光盘所含歌曲的名称及演唱者姓名。20张光盘中，收录了音集协在本案中主张权利的《纯真》等共计190首音乐电视作品。
　　依据音集协与滚石国际音乐股份有限公司签订的《音像著作权授权合同》约定，滚石国际音乐股份有限公司还委托滚石(北京)文化传播有限公司向音集协提供了授权音集协管理的音像节目登记表，该登记表中包含了上述190首音乐电视作品。
　　歌乐谷公司，营业期限自2011年10月11日至2021年10月10日。经营范围为卡拉欧凯包房。歌乐谷公司的法定代表人为罗杰鹏。歌乐谷公司的股东为罗杰鹏、罗慕红、李天华。2015年1月8日，上海市嘉定区市场监督管理局出具准予注销登记通知书，准予歌乐谷公司注销登记。2015年5月15日，上海市工商行政管理局嘉定分局出具内资公司备案通知书。备案的事项包括清算组负责人和清算组成员。清算组负责人为罗杰鹏、清算组成员包括李天华、罗慕红。2015年6月24日，歌乐谷公司清算报告记载：根据公司法和章程有关规定，清算组对本公司进行了清算，现清算工作已经完成，经公司股东会决议，解散公司。清算组已在成立之日起10日内通知了所有债权人，并于2015年5月8日在《上海法治报》报纸上刊登了注销公告。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定了清算方案，并已经股东会确认。股东会确认清算报告，股东承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。2015年7月7日，歌乐谷公司注销。
　　歌乐谷公司曾起诉翔顺置业公司，要求解除与翔顺置业公司之间的房屋租赁合同。该案原告(反诉被告)系歌乐谷公司，被告(反诉原告)系翔顺置业公司，第三人系李天华、罗慕红。歌乐谷公司在该案中诉称，翔顺置业公司与案外人林某签订《上海兆地生活广场下沉式广场经营合作协议书》，约定由林某承租翔顺置业公司位于上海市嘉定区新郁路XXX号上海兆地生活广场下沉式广场，用于KTV经营使用。之后，各方签订《补充协议》，约定翔顺置业公司同意林某将合同项下的全部权利义务转移给歌乐谷公司。后，翔顺置业公司委托的物业公司无故对歌乐谷公司停止供电，导致歌乐谷公司无法继续经营。歌乐谷公司遂起诉要求确认与翔顺置业公司之间的《上海兆地生活广场下沉式广场经营合作协议书》于2013年12月3日解除等诉请请求。2014年7月24日，上海市嘉定区人民法院就此纠纷出具(2014)嘉民三(民)初字第152号判决书。判决内容为：确认歌乐谷公司与翔顺置业公司签订的《上海兆地生活广场下沉式广场经营合作协议书》于判决生效之日解除；歌乐谷公司于判决生效之日起三日内携其财产搬离位于上海市嘉定区新郁路XXX号(上海兆地生活广场下沉式广场)承租房屋及场地，将该房屋及场地返还予翔顺置业有限公司；翔顺置业公司于判决生效之日起十日内返还歌乐谷公司履约保证金50万元；歌乐谷公司于判决生效之日起十日内支付翔顺置业公司租金及房屋使用费至搬离之日。该案第三人罗慕红、李天华对歌乐谷公司的债务承担连带担保责任。该案判决后，双方均未上诉。
　　2014年8月19日，翔顺置业公司作为甲方，歌乐谷公司作为乙方，签订《和解协议》。《和解协议》中记载：甲乙双方间的“房屋租赁合同”事件经嘉定人民法院审理，嘉定人民法院于2014年7月24日作出了(2014)嘉民三(民)初字第152号民事判决书，现甲乙双方就民事判决书主要履行点，经甲乙双方自愿协商一致，达成如下条款：一、乙方在2014年8月19日将承担的房屋及场地还予甲方。二、乙方原先支付给甲方的50万元履约保证金冲抵等额租金，甲方不再予以返还。除此之外，在本协议签署当日，乙方还应支付50万元租金给甲方。三、乙方在满足下列条件的情况下，甲方承诺免除乙方其余尚余的租金诉讼费用，否则甲方仍有权找嘉定法院民事判决书主文内容向嘉定法院申请强制执行，乙方仍需按判决书内容履行全部义务。①乙方在办理房屋及场地返还手续的同时，将承担房屋开设KTV的相关设备、设施、物品(另附：清单)及房屋装修(含附属物品)所有权无偿归甲方所有；乙方保证移交的设备、设施、物品及装修的所有权属乙方所有，没有权属纠纷，不受第三人追诉。②乙方承诺在办妥移交手续后，协助甲方另行办理营业执照，同时完成乙方原营业执照的注销手续；在甲方办妥营业执照之前；乙方原KTV的经营权归甲方；经营所有权归甲方，时限为二个月，自2014年8月19日至2014年10月19日。③甲方取得经营权后有权自行安排相关的经营事宜(包括人员财务等)。④乙方自行负责安置原招募人员，与甲方无涉。
　　同日，双方签订补充协议。就和解协议未尽事宜达成补充协议：……2014年8月份的员工工资叁万伍仟元(暂估)、水电费三万陆仟贰佰贰拾元由甲方代予支付。乙方总经理罗杰鹏无偿为甲方经营管理两个月(2014年8月20日-10月20日)作为交换条件。罗杰鹏做满两个月，上述款项甲方不得要回。以签署本协议为界，甲乙双方各自承担相关债权债务。补充协议与和解协议有冲突的以补充协议为准。
　　2014年8月19日，歌乐谷公司与翔顺置业公司进行了财产移交。
　　2014年9月24日，音集协向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。当日，该公证处公证员倪瑾、公证人员卢文与音集协的委托代理人严珏晶来到位于上海市新郁路XXX号的“欢歌天天量贩KTV”，严珏晶在该处共点播190首歌曲，点播完成后严珏晶支付了相关费用，并取得了收据一张。收据上盖有歌乐谷公司的发票专用章。公证人员卢文使用该公证处的数码摄像机对现场歌曲的播放情况及相关状况进行了拍摄，2014年10月9日，上海市徐汇公证处对上述公证情况出具了(2014)沪徐证经字第6257号公证书(以下简称第6257号公证书)，音集协为此支付了公证费3,000元。
　　涉案公证证据保全所得的DVD中音集协在本案中主张的视频和《流行歌曲经典》DVD光盘出版物中的相关光盘播放内容比对情况如下：
　　1、公证保全证据过程中点播的《纯真》、《在我生命中的每一天》2首视频与上述出版物中相同名称的2部音乐电视作品相同。
　　2、公证保全证据过程中点播的其余188首视频均未完整录制，将其与上述出版物中的相同名称的188部音乐电视作品比对，片断中所显示的作品名称、表演者及部分影音与音集协获得授权的涉案作品在相同播放位置上的影音一致。
　　一审法院认为：
　　本案中音集协主张的歌曲摄制在一定介质、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播，既有以特定的音乐作品为题材，由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面，也包括通过对某一歌手多个演唱会场面不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，或穿插演唱会之外的生活场景、花絮或照片等画面制作而成，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。根据法律规定，电影作品和类似摄制电影方法创作的作品著作权由制片者享有。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。现音集协提供了音像节目登记表及涉案音乐电视作品的合法出版物，滚石国际音乐股份有限公司为涉案音乐电视作品的著作权人，音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石国际音乐股份有限公司签订的《音像著作权授权合同》，获得滚石国际音乐股份有限公司将其音乐电视作品卡拉OK经营场所的放映权信托音集协管理的权利，并以自己名义向侵权使用者提起诉讼的权利。
　　关于被诉侵权行为，音集协提供的第6257号公证书已证实了在公证人员的监督下，在上海市嘉定区新郁路XXX号的“欢歌天天量贩KTV”卡拉OK经营场所内点播涉案音乐电视作品的过程。虽然公证时大部分歌曲仅播放了部分片段，但根据日常生活经验，在卡拉OK经营场所供公众点播的歌曲一般均具有完整性，而歌曲从公证播放开始到曲名直至歌词出现有几秒至十几秒不等的时间，这段时间出现的画面与音集协主张的相关音乐电视作品内容完全一致，且标注了滚石国际音乐股份有限公司的相关信息。因此，在没有相反证据的情况下，可以据此认定两者系同一音乐电视作品。该卡拉OK经营场所内使用了音集协主张权利的音乐电视作品。音集协通过滚石国际音乐股份有限公司的授权独占性地获得了滚石国际音乐股份有限公司音乐电视作品在卡拉OK经营场所的放映权，音集协有权利以自己的名义对侵权使用者的侵权行为提起诉讼。而未经音集协许可，在卡拉OK经营场所放映涉案音乐电视作品，已构成著作权侵权行为。
　　本案的争议焦点为该著作权侵权行为的实施主体。音集协认为在其取证期间，“欢歌天天量贩KTV”由翔顺置业公司与罗杰鹏、罗慕红、李天华为股东的歌乐谷公司共同经营，属于共同侵权，应承担连带责任。罗杰鹏则认为，取证时的经营权已经移交给翔顺置业公司，与歌乐谷公司无关。翔顺置业公司则认为，翔顺置业公司并不是歌乐谷公司的经营方，未实施侵犯音集协著作权的行为，而即使认定侵权，翔顺置业公司与歌乐谷公司约定的2个月的经营，也是由歌乐谷公司实际经营，将营业收入抵做租金。一审法院认为，根据我国《公司登记管理条例》第五十九条、第七十一条的规定，任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。可见，法律法规对出借营业执照是明确禁止的。本案中，歌乐谷公司与翔顺置业公司通过《和解协议》约定“在办妥移交手续后，歌乐谷公司协助翔顺置业公司另行办理营业执照，同时进行歌乐谷公司原营业执照的注销手续；在翔顺置业公司办妥营业执照之前；歌乐谷公司原KTV的经营权归翔顺置业公司；经营所有权归翔顺置业公司”，可见双方对于经营卡拉OK场所需办理相关营业执照均是明知的。在本案侵权取证期间，音集协获取的消费发票中盖有歌乐谷公司的公章，经营时使用的是歌乐谷公司的营业执照，歌乐谷公司在明知出借营业执照违法的情况下仍然允许翔顺置业公司使用其营业执照用于商业目的，存在明显的过错，应当承担相应的责任。此外，根据双方的上述约定，移交后的经营权归翔顺置业公司，即便由罗杰鹏为其管理，但并不影响翔顺置业公司为实际经营人。根据我国民事诉讼法相关规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。上述法律规定明确了当名义经营人与实际经营人存在事实上的不一致时的处理原则，即将二者作为共同被告处理。至于双方就债权债务的承担有所约定，仅能对内约束双方，并不能对外约束权利人。据此，一审法院认定歌乐谷公司与翔顺置业公司构成共同侵权。
　　鉴于歌乐谷公司已经注销，罗杰鹏、李天华、罗慕红系歌乐谷公司的股东，在清算报告中，罗杰鹏、李天华、罗慕红承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。因此，歌乐谷公司的民事责任应由罗杰鹏、李天华、罗慕红承担。
　　关于翔顺置业公司、罗杰鹏、罗慕红、李天华应承担的民事责任，一审法院认为，因音集协没有提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失额或翔顺置业公司等因侵权的获利金额，故一审法院根据涉案音乐电视作品的类型及数量、制作成本、流行程度、合理使用费及翔顺置业公司等的主观过错、经营规模、侵权行为的情节等因素依法酌定赔偿金额。依据法律规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。关于合理开支部分，音集协支付的公证费3,000元、公证时在涉案KTV包厢内消费220元属因制止侵权行为而产生的合理开支且有合法的票据予以印证，一审法院予以支持。音集协主张的律师费亦属合理开支，一审法院结合音集协律师在本案中的工作量、案件疑难复杂程度以及律师收费的相关标准等因素予以酌定。
　　据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项，《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第(十)项及第二款、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第(一)项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条之规定，判决罗杰鹏、罗慕红、李天华、翔顺置业公司应于本判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失47,500元及为维权所支出的合理费用6,220元。
　　本院二审期间，当事人均未提交新证据。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，根据一审查明的事实，翔顺置业公司与歌乐谷公司签订的《和解协议》约定，在翔顺置业公司办妥营业执照之前，歌乐谷公司原KTV的经营权归翔顺置业公司。并且，双方在签订《和解协议》当日双方进行了财产移交。翔顺置业公司主张《和解协议》约定的“经营权归翔顺置业公司”实际表达的意思是相关经营收益归翔顺置业公司，而未提供证据予以证明的情况下，一审法院根据上述事实认定翔顺置业公司是涉案KTV的实际经营者具有事实依据。因此，翔顺置业公司作为涉案KTV的实际经营者，对于其实际经营期间的被诉侵权行为应当承担法律责任。
　　此外，歌乐谷公司客观上出借营业执照给翔顺置业公司从事商业经营活动，主观上明知法律规定禁止出借营业执照而出借，具有主观过错，故应当对实际经营者即翔顺置业公司的侵权行为承担共同侵权责任。而在歌乐谷公司注销后，被告罗杰鹏、李天华、罗慕红在清算报告中承诺若有未了事宜，股东愿意承担责任。因此，注销后的歌乐谷公司的本案的民事责任应由被告罗杰鹏、李天华、罗慕红承担。故一审法院认定歌乐谷公司与翔顺置业公司构成共同侵权，承担共同侵权责任并无不当，本院予以维持。对于一审法院判决的赔偿数额及支持的合理费用，考虑了涉案音乐电视作品的类型及数量、制作成本、流行程度、合理使用费及被告的主观过错、经营规模、侵权行为的情节，结合律师在本案中的工作量、案件疑难复杂程度以及律师收费的相关标准等因素综合确定，其考虑的因素已较全面，酌定的数额亦属合理，本院予以认可。
　　翔顺置业公司认为，音集协主张损失已超过诉讼时效。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，翔顺置业公司在一审庭审时未提出诉讼时效抗辩，且在二审期间未提出新的证据证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间，对此，本院不予支持。
　　综上，翔顺置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费50元，由上诉人上海翔顺置业有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　
　　
　　
　　
　　
　　

审判员：杨馥宇

书记员：胡  宓