上海视杰文化传播有限公司与佟毅劳动合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(一审被告)：上海视杰文化传播有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：庞杰，总经理。
　　委托诉讼代理人：陈顺，上海市竞业律师事务所律师。
　　被上诉人(一审原告)：佟毅，男，1980年9月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。
　　上诉人上海视杰文化传播有限公司(以下简称“视杰公司”)因与被上诉人佟毅劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初16493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　视杰公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第五项，改判驳回佟毅要求支付经济赔偿金、器材报销费的诉讼请求，支持视杰公司要求佟毅支付设备损失人民币(以下币种同)10,780元的诉请请求。事实和理由：1、视杰公司在2018年6月13日以佟毅不符合录用条件为由，在试用期内以协商的态度向佟毅提出拟不转正其劳动关系，但并未告知佟毅在此后内可以不用上班，更没默认其有权旷工。因此，在劳动合同没有正式解除前，劳动者应当按时到岗履行劳动义务。现一审法院不认可佟毅在2018年6月14日至同月29日期间存在旷工，缺乏依据。2、佟毅作为专业人员，具体负责航拍拍摄等事宜，其对掌握的技能及设备的运行状态均应尽到充分的注意义务，但其操作不当导致设备受损，应赔偿拍摄设备损失，且视杰公司无需支付器材报销费。
　　被上诉人佟毅辩称：视杰公司的上诉请求无事实及法律依据，一审判决正确，请求二审驳回该公司的上诉，维持原判。
　　佟毅向一审法院起诉请求判令视杰公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金8,000元；2、2018年6月1日至2018年6月13日期间工资3,500元；3、器材报销费1,206元；4、2018年4月16日至2018年6月13日期间延时加班工资3,250元、双休日加班工资1,900元、法定节假日加班工资4,050元。
　　一审法院经审理查明：1.佟毅于2018年4月16日入职视杰公司，双方签订《劳动合同书》约定合同期至2019年5月15日止，试用期两个月，自2018年4月16日起至2018年6月15日。佟毅从事摄像制作，每月基本工资4,000元，另加岗位工资、绩效工资、津贴及加班工资(若有)。
　　2.佟毅签字确认的《员工手册》载明，公司作息时间10：00-18：00(12：00-13：00为用餐休息时间)。工作日加班在每日下班前提交加班申请单经部门总监书面同意后则为加班。自19：00开始算加班，最小加班单位一小时，不足一小时不算加班，加班餐补20元。
　　3.佟毅工资单显示：2018年4月基本工资3,500元，岗位工资530元，餐费补贴90元，缺勤扣款2,362元，报销42元，实发工资1,800元；2018年5月基本工资3,500元，岗位工资530元，餐费补贴190元，加班补贴160元，缺勤扣款556元，社保扣款449.4元，公积金扣款153元，报销款200元，实发工资3,421.60元。佟毅在上述工资单上签名，并确认工资条实发数额与银行转账一致。2018年6月佟毅出勤8.5天，6月13日以后佟毅未再出勤，视杰公司未向佟毅发放2018年6月工资。
　　4.2018年5月，佟毅修理公司航拍飞机支付修理费1,206元。
　　5.2018年6月25日，视杰公司向佟毅发送《关于履职事宜的告知函》，要求佟毅在次日14时前向总经理说明入职至今不交付《劳动手册》的合理理由；摔坏镜头、航拍飞机的合理理由；对旷工情形作合理解释。同年6月29日，视杰公司向佟毅出具《提前解除劳动合同通知》称，佟毅存在违反劳动纪律、旷工，摔坏机器及在试用期内不符合录用条件等情形，即日起解除双方的劳动关系。
　　6.2018年7月4日，佟毅向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求视杰公司支付2018年6月1日至2018年6月29日的工资8,000元；支付违法解除劳动合同的赔偿金8,000元；支付2018年4月16日至2018年6月13日期间的超时加班费6,244元；支付报销费1,206元。视杰公司提出反请求，要求佟毅支付损坏公司拍摄设备的损失10,780元。2018年8月14日，仲裁委出具杨劳人仲(2018)办字第604号裁决书，裁决视杰公司支付佟毅2018年6月1日至2018年6月29日工资1,563.22元；佟毅的其他请求，不予支持；视杰公司的反请求，不予支持。佟毅不服，起诉至一审法院。
　　一审庭审中，佟毅申请证人刘某某出庭作证称：其原是视杰公司员工，与佟毅原为同事。其与视杰公司约定底薪为每月6,500元另加奖金，但合同上记载的是每月4,000元。视杰公司每月10日转账3,700元-3,800元(已扣除公积金等)给证人，次日还会发放一笔现金。佟毅工资发放方式与证人相同，但数额不清楚。佟毅作为摄像，有外拍任务就要外出，工作时间不固定。证人也加过班，但没有办过手续，也未发放过加班费。视杰公司表示证人已经离职，对其证言真实性不予认可。
　　一审审理中，佟毅表示对于视杰公司提供的5月考勤表不认可，对于6月考勤表予以认可。2018年4月24日、4月25日佟毅未上班，已向法人代表庞杰请假，但没有手续。5月3日佟毅调休，因4月30日工作没有休息。5月6日有外拍任务，5月4日提前调休。5月17日请假未上班。5月24日调休。佟毅提供微信聊天记录、共享单车骑行记录、加班时间表证明其加班情况。
　　视杰公司表示佟毅提供的2018年4月30日聊天记录并非工作群聊天记录，其余聊天记录真实性认可。佟毅自行制作的加班时间表及共享单车骑行记录真实性不予认可。2018年4月微信记录只能反映地点，无法证明工作。5月6日没有考勤记录，不认可有外拍任务。5月9日当天没有加班，佟毅提供的聊天记录无法反映工作结束的时间。5月11日、5月31日佟毅确实有外拍任务，而外拍工作时间是有弹性的，只要上午有拍摄任务就算工作半天，下午有拍摄任务也算工作半天，但实际拍摄时间可能只有一两个小时。6月8日、6月11日没有加班，佟毅只是完成本职工作。5月工资条中的加班费160元和200元餐补是针对5月27日至5月29日雄安拍摄任务的补贴，金额由庞杰自行决定。对于佟毅所述调休，现视杰公司无法找到相关记录。视杰公司认为佟毅已签收确认工资条，表明佟毅对于工资组成无异议，不同意追加所谓的加班费。其次，2018年6月13日视杰公司确实口头向佟毅提出解除劳动关系，但没有通知佟毅次日不用上班，当时视杰公司是想与佟毅协商解除，因为佟毅试用期不符合要求，不适合岗位，请假不符合要求，工作期间还在做之前公司的工作。视杰公司提出解除后，佟毅不予配合，不予办理交接，提前离开公司，后不到岗工作。虽然之后视杰公司没有催促佟毅上班，但视杰公司向其发送了《关于履职事宜的告知函》，佟毅未予进行解释，故视杰公司向其发送书面解除通知。
　　一审法院经审理后认为：当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。
　　关于违法解除赔偿金之争。视杰公司庭审时确认于2018年6月13日向佟毅口头提出解除劳动关系，欲与佟毅协商解除，但佟毅未予配合。结合双方因解除劳动关系发生的争议以及之后视杰公司未再安排佟毅工作，亦未通知佟毅上班的一系列行为，一审法院认为视杰公司以佟毅2018年6月14日至6月29日存在旷工为由书面解除劳动合同的理由不成立，还是应当审查2018年6月13日视杰公司提出的解除理由是否符合法律规定。当日视杰公司提出的解除理由是佟毅试用期工作不符合要求，不适合岗位，但无具体事由的陈述，更谈不上就具体事由的成立进行举证。因此，视杰公司未按法律规定解除与佟毅的劳动合同，应当以经济补偿金标准的二倍向佟毅支付赔偿金。
　　关于工资标准之争，佟毅方证人证言未能证明佟毅工资标准，双方劳动合同所载佟毅每月基本工资为4,000元，再结合佟毅签字确认的工资条，佟毅主张月薪8,000元，缺乏相应依据，一审法院难以采信。一审法院将依据4,000元的工资标准计算佟毅6月的工资及违法解除赔偿金。
　　关于器材报销费，佟毅将公司航拍飞机送修并垫付了维修费，现视杰公司确认佟毅已将修复的航拍飞机返还给公司，故维修费应由视杰公司承担。视杰公司以操作不当为由主张佟毅负担修理费，然就佟毅操作不当未出示任何证据，且视杰公司提出的反请求经仲裁裁判未予支持，就此视杰公司亦未提起诉讼，故其辩称不成立。对于仲裁未予支持的反请求，视杰公司没有提起诉讼，视为认可仲裁裁决，为避免讼累，一审法院于主文中一并确认。
　　关于加班工资之争，对照佟毅提供的骑行记录及考勤表，佟毅进出单位的打卡时间与骑行起始终止时间有时间差，佟毅按照骑行时间统计制作的加班表一审法院难以采纳。再则，加班工资是劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续工作所获得的劳动报酬。所以，即使佟毅考勤下班时间有延迟，佟毅也没有证据表明是根据视杰公司的指示或是经视杰公司同意延长工作时间，故佟毅主张延时加班工资，一审法院难以支持。佟毅在视杰公司工作期间，只有5月1日是法定节假日，而该日佟毅未工作，故其主张法定节假日加班工资，一审法院不予支持。佟毅主张4月21日、5月6日双休日加班，视杰公司予以否认。根据4月20日微信记录，只能显示佟毅与工作群内其他人员相约第二日碰头地点，无法证明加班。而5月4日至5月6日的工作群聊天记录可以反映佟毅在5月6日经庞杰指示至上虞进行拍摄工作。但审理中，佟毅明确表示因5月6日有外拍任务，所以在5月4日提前进行调休。鉴于视杰公司为佟毅安排了补休，故佟毅再主张双休日加班工资，一审法院不予支持。
　　兹依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、上海视杰文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付佟毅违法解除劳动合同赔偿金4,000元；二、上海视杰文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付佟毅2018年6月1日至6月13日工资1,563.22元；三、上海视杰文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付佟毅器材报销费1,206元；四、佟毅要求上海视杰文化传播有限公司支付2018年4月16日至6月13日期间延时加班工资3,250元、双休日加班工资1,900元、法定节假日加班工资4,050元的诉讼请求，不予支持；五、上海视杰文化传播有限公司要求佟毅支付公司拍摄设备损失10,780元的请求，不予支持。
　　本院对一审法院查明的事实予以确认。
　　二审期间，本院注意到在一审法院2018年9月12日庭审笔录中，载明佟毅举证“仲裁庭审笔录，第七页倒数第六行，证明视杰公司在仲裁期间承认2018.6.13已经口头提出解除劳动合同。”经查仲裁庭审笔录第七页倒数第六行，记载“解除理由与解除时间，和解除通知书一致。2018.6.13口头提出解除，实际是2018.6.29解除。”视杰公司则质证称“仲裁庭审笔录，真实性认可，关联性不认可。2018.6.13视杰公司口头提出协商解除，但佟毅不予配合，不予办理交接，提前离开公司，后不到岗工作。故2018.6.29视杰公司发出解除通知。”在一审法院2018年10月15日庭审笔录中，视杰公司称“2018.6.13公司口头和佟毅协商解除，理由是佟毅试用期不符合要求，不适合岗位，请假不符合要求，工作期间还在做之前公司的工作。”
　　本院认为：劳动合同解除是指劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系的法律行为，使已生效或成立的劳动合同在合同期限届满之前消灭。在本案审理中，就解除一节，视杰公司称2018年6月13日系欲与佟毅解除劳动合同，理由是佟毅在试用期间表现不符合要求，视杰公司此举是希望佟毅今后能以实际行动证明自己符合录用条件，认为2018年6月13日的行为性质仅应定性为没有实质后果的磋商行为。后因佟毅未按时到岗，视杰公司遂于2018年6月29日以旷工为由解除劳动合同。然而，在仲裁及一审时，视杰公司明确2018年6月13日向佟毅口头提出解除，虽然其后又认为是口头提出协商解除，佟毅不予配合，但依据视杰公司在仲裁及一审时陈述，并不能得出其2018年6月13日的行为属于无实质后果的磋商行为的结论。现一审法院根据双方提交的证据，并结合当事人的陈述，认定应当审查视杰公司在2018年6月13日提出的解除理由合法与否，该认定于法有据。鉴于视杰公司对于该日提出的解除理由未予举证，一审法院遂确认视杰公司系违法解除劳动合同，并判令其支付赔偿金，与法无悖。关于拍摄设备损失，视杰公司在仲裁时曾提出反请求，未获支持，因视杰公司对自己主张的请求未提起诉讼，故视为该公司认可此项裁决，一审法院此项处理意见本院认同。关于器材报销费，一审法院结合在案证据所作的阐述，理据充分，判令该笔费用由视杰公司承担，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海视杰文化传播有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　水　波

审判员：谢亚琳

书记员：郭征海