上海询久钢结构工程有限公司与湖北沼山建设集团有限公司、黄文兵承揽合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：上海询久钢结构工程有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：姚夏青，执行董事。
　　委托诉讼代理人：易泓，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。
　　被告(反诉原告)：湖北沼山建设集团有限公司，住所地湖北省鄂州市。
　　法定代表人：金泽平，执行董事。
　　被告：黄文兵，男，1968年4月14日出生，汉族，住湖北省鄂州市。
　　上列两被告的共同委托诉讼代理人：吴骏，上海市凌云永然律师事务所律师。
　　上列两被告的共同委托诉讼代理人：施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。
　　原告(反诉被告)上海询久钢结构工程有限公司(以下至判决主文前简称询久公司)与被告(反诉原告)湖北沼山建设集团有限公司(以下至判决主文前简称湖北沼山公司)、被告黄文兵承揽合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月26日公开开庭进行了审理。原告询久公司的委托诉讼代理人易泓，被告湖北沼山公司、黄文兵的共同委托诉讼代理人吴骏到庭参加诉讼。审理中，经反诉原告湖北沼山公司申请，本院于2019年3月26日作出裁定，准许反诉原告湖北沼山公司撤回反诉。本案现已审理终结。
　　原告询久公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖北沼山公司支付原告工程款人民币(以下币种同)28万元；2、判令被告湖北沼山公司支付原告违约金10万元；3、判令被告黄文兵对上述诉讼请求一、二中被告湖北沼山公司应支付的款项承担连带责任；4、案件受理费、保全费由两被告共同负担。事实与理由：2017年8月14日，原告与被告湖北沼山公司签订《钢结构楼梯加工及安装施工合同》(以下简称原施工合同)，约定原告承揽被告湖北沼山公司承包的江苏泰特尔新材料科技有限公司技改项目中钢结构楼梯的加工和安装工程。后原告依约履行了合同。但被告湖北沼山公司一直拖延付款。原告遂于2018年9月17日向江苏省泰兴市人民法院提起了诉讼并同时申请了财产保全。法院冻结了被告湖北沼山公司银行账户后，两被告与原告协商，原告出于善良本意，于2018年11月4日与被告湖北沼山公司达成了和解协议。双方约定：被告湖北沼山公司应付原告余款68万元，和解协议签订的第三日付款10万元，账户解封后三日内付款20万元，2018年12月15日前付款20万元，2019年1月10日前付款11.7万元，2019年8月14日质保期届满之前结算质保金6.3万元；被告湖北沼山公司如违反任何一期付款安排，须向原告承担10万元违约金，并且原告有权要求被告湖北沼山公司一次性付清全部未付款项。被告黄文兵对被告湖北沼山公司全部义务向原告提供连带责任担保。该和解协议签订后，原告即向江苏省泰兴市人民法院申请撤诉并申请解除对被告湖北沼山公司账户的冻结。江苏省泰兴市人民法院于2018年11月13日作出裁定准许原告撤诉，并随后解除了对被告湖北沼山公司账户的冻结。嗣后，被告湖北沼山公司履行了和解协议约定的第一期、第二期共计30万元的付款义务，另外于2018年12月24日付款了10万元，余款经催未付。原告认为被告湖北沼山公司未按照协议约定的时间安排履行付款义务，迟延支付第三期20万元款项中的10万元，未支付第三期20万元款项中的余款10万元以及第四期应付款项11.7万元，构成违约，应根据和解协议第四条的约定一次性付清全部未付款项28万元(包括第三期未付款项10万元、第四期未付款项11.7万元以及第五期质保金6.3万元)，并承担违约责任。故原告诉至法院，要求判如所请。审理中，原告表示在提起本案诉讼后，被告湖北沼山公司于2019年2月2日付清了第三、四期款项合计21.7万元，剩余第五期6.3万元至今未付，故原告将第一项诉讼请求变更为判令被告湖北沼山公司支付原告工程款6.3万元。
　　被告湖北沼山公司、黄文兵共同辩称，不同意原告的诉讼请求。原施工合同是建设工程施工合同，原告无相应施工资质，故原施工合同无效。双方之后签订的和解协议中结算条款是有效的，违约责任条款无效。被告确实从第三期开始就迟延付款，违反了和解协议中付款安排的约定。但根据原施工合同的约定，原告应先开具并交付增值税发票，被告再付款。然而原告至今尚有71万元的增值税发票未开具。并且根据原施工合同的约定，原告应交付被告质量合格证明书、质量保证书、产品检验报告、自检探伤报告等材料，被告才履行付款义务。然而原告至今未交付上述资料。此外，被告认为，和解协议第四条约定的“乙方如违反协议第三条约定的任何一期付款安排，甲方有权要求乙方一次性付清全部未付款项”中“未付款项”不包括质保金，而且质保金到期系结算而非支付，故即使被告违约，也无需现在就支付第五期质保金6.3万元。关于约定的违约金，被告认为原告的实际损失仅限于按和解协议付款时间节点计算的逾期付款利息损失，违约金金额远高于实际损失，请求法院调整。关于违约金金额，原告对于其实际损失未提供证据证明，被告逾期付款的时间不长，金额也不高，不存在违约的恶意，被告认为违约金应按银行同期贷款利率计算。对于被告黄文兵应对被告湖北沼山公司的全部债务包括应付款项和违约金均承担连带责任无异议。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
　　本院经审理认定以下事实：2017年8月14日，原告询久公司(乙方)与被告湖北沼山公司(甲方)签订原施工合同，约定被告湖北沼山公司委托原告承建江苏泰特尔新材料科技有限公司技改项目中的钢结构楼梯加工及安装工程。合同暂定总价(含税)为1,122,000元。合同5.6条款约定：“乙方应按照供货型号分别向甲方提供生产厂家出具的质量合格证明书、质量保证书、产品检验报告、自检探伤报告，所有原材料符合国家相关质量标准要求。”合同7.4条款约定：“……乙方在收款前，须向甲方开具符合财务要求的专用增值税发票。”
　　2018年9月17日，江苏省泰兴市人民法院作出(2018)苏1283民初8536号受理案件通知书，载明：原告询久公司与被告湖北沼山公司一案的起诉状已收到。经审查，起诉符合法定受理条件，本院决定立案审理。
　　2018年10月8日，江苏省泰兴市人民法院作出(2018)苏1283民初8536号民事裁定书，裁定：冻结被申请人湖北沼山公司的银行存款100万元或查封其相应价值的财产。
　　2018年11月4日，原告询久公司(甲方)与被告湖北沼山公司(乙方)签订《和解协议》，约定：“甲乙双方就江苏泰特尔新材料科技有限公司技改项目项下的钢结构楼梯加工及安装工程(以下简称‘该工程’)的承揽合同纠纷达成如下和解协议：一、甲乙双方2017年8月14日就该工程达成协议。乙方将该工程交由甲方定作，甲方承揽后依约完成加工及安装工作，并2018年1月初交付乙方。二、双方同意该工程总价按人民币126万元结算，其中含质保金为6.3万元(126×5%)。三、乙方已付款58万元。余款68万元作如下付款安排：本协议签署的第三日内付款10万元；账户解封后三日内付款20万元；2018年12月15日前付款20万元；2019年1月10日前付款11.7万元；质保期届满之日结算质保金6.3万元(2019年8月14日质保期届满)。四、乙方如违反本协议第三条约定的任何一期付款安排，须向甲方承担10万元违约金，并且，甲方有权要求乙方一次性付清全部未付款项。五、黄文兵先生就本协议项下乙方全部义务为乙方向甲方提供连带责任担保。六、本协议经甲乙双方盖章或以及担保人签字后生效。甲方收到本协议后两个工作日内向江苏省泰兴市人民法院申请撤诉，并申请撤销财产保全措施。七、甲乙双方就本协议产生争议，均可向本协议的签订地上海市浦东新区人民法院提起诉讼。”原告与被告湖北沼山公司在协议落款处盖章。原告方负责人姚华青在协议上签字。被告黄文兵作为担保人在协议上签字。
　　2018年11月7日，被告湖北沼山公司支付原告工程款10万元。
　　2018年11月12日，原告向江苏省泰兴市人民法院申请撤诉并申请解除对被告湖北沼山公司的诉讼保全措施。江苏省泰兴市人民法院作出(2018)苏1283民初8536号之一民事裁定书，裁定：准许原告询久公司撤回起诉。案件受理费13,155元，减半收取6,578元，由原告负担(已付)。江苏省泰兴市人民法院作出(2018)苏1283民初8536号之二民事裁定书，裁定：解除对被申请人湖北沼山公司的银行存款100万元或相应价值财产的冻结、查封。该案中，原告支出诉讼财产保全责任保险费2,500元。
　　2018年11月23日，被告湖北沼山公司支付原告工程款20万元。
　　2018年12月24日，被告湖北沼山公司支付原告工程款10万元。
　　2019年1月23日，原告诉至本院，请求判如诉请。本案中，原告支出诉讼财产保全责任保险费1,500元。
　　2019年2月2日，被告湖北沼山公司支付原告工程款21.7万元。余款质保金6.3万元至今未付。
　　审理中，原告为证明发票已交付，提供增值税专用发票记账联、邮寄凭证，证明和解协议约定的总价款126万元中，原告于和解协议签订之日2018年11月4日前，已开具并交付给被告合计为55万元的增值税专用发票。2019年2月20日，原告开具合计金额为647,000元的增值税专用发票，后注明“作废”。2019年3月4日，原告开具合计金额为647,000元的增值税专用发票，并于2019年3月5日邮寄给了被告。质保金6.3万元对应金额的发票，原告尚未开具。两被告对上述证据真实性无异议，但认为647,000元发票的开票时间晚于被告付款时间。原告则认为，和解协议独立于原施工合同，和解协议中对付款时间作了重新约定，并未约定先开发票的义务。
　　原告为证明催款并告知被告违约责任风险，提供微信截屏，称微信接收方为被告黄文兵。两被告对上述证据真实性不予认可，且对微信接收方为被告黄文兵不予认可。
　　原告为证明实际损失，提供《工程结算书》、邮件发送截屏，结算书载明合计金额1,595,252元。结算书上无双方盖章。原告认为上述证据证明涉案工程实际总价为150余万元，原告在(2018)苏1283民初8536号案件中以151万元的诉请金额提起诉讼，达成和解协议约定按126万元结算，系原告对总价款作出了较大让步。现被告违反和解协议付款安排，则原告基于信赖作出的让利25万元应视为原告的损失。原告在庭审中还表示，原告同意按照126万元结算，还考虑到鉴定成本、资金回笼、鉴定和诉讼时间比较长等因素。此外，原告认为其在(2018)苏1283民初8536号案件中支出的诉讼费、保全费、保险费以及为本案诉讼支出的保险费等一系列诉讼成本也属于损失范围。两被告对上述证据真实性无异议，确认两被告收到过上述结算书，但对结算金额不认可。对此，两被告提供《钢结构楼梯结算清单》，载明合计金额1,185,872元。结算清单上无双方盖章。两被告认为该证据证明涉案工程实际总价为1,185,872元，和解协议约定按126万元结算，系两被告对总价款作出了较大让步，原告并无信赖利益损失，此外，合同履行中的纠纷并非被告单方引起，诉讼成本不应由被告承担。原告认为两被告提供的上述证据系单方制作，对其真实性亦不予认可。
　　审理中，两被告表示，至今未就涉案合同项下工程的质量和维修问题书面通知过原告，也未实际支出维修费用。
　　以上事实，有《钢结构楼梯加工及安装施工合同》、《发包通知书》、《和解协议》、(2018)苏1283民初8536号受理案件通知书、(2018)苏1283民初8536号民事裁定书、(2018)苏1283民初8536号之一民事裁定书、(2018)苏1283民初8536号之二民事裁定书、保险费发票、转账凭证、银行电子回执、增值税专用发票记账联、邮寄凭证、《工程结算书》、邮件发送截屏、《钢结构楼梯结算清单》、微信截屏及当事人陈述为证。
　　本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告询久公司与被告湖北沼山公司签订《和解协议》，系双方真实意思表示，合法有效。被告湖北沼山公司应按协议约定的期限支付工程款。被告湖北沼山公司于2018年12月24日、2019年2月2日支付和解协议约定的第三、四期款项，违反了和解协议约定的付款时间安排，现原告根据和解协议第四条的约定主张被告湖北沼山公司一次性付清全部未付款项，即支付原告剩余未付的第五期款项6.3万元，符合法律规定和协议的约定，本院予以支持。两被告辩称双方签订的原施工合同无效，进而导致和解协议中第四条违约责任条款无效，本院认为，和解协议系双方就付款金额、期限作出的重新约定，和解协议本身及协议条款第四条的效力均不受原施工合同效力影响，故对两被告该辩称意见不予采纳。两被告还辩称，根据原施工合同约定，原告应先开具并交付增值税发票，以及先交付质量合格证明书等材料，被告才履行付款义务，本院认为，双方在原施工合同之后签订的和解协议就付款期限重新作出了明确约定，并未将交付发票和资料作为付款的前提条件，故对于两被告该辩称意见，本院不予采纳。两被告再辩称，和解协议第四条约定的“乙方若违反本协议第三条约定的任何一期付款安排……甲方有权要求乙方一次性付清全部未付款项”中的“未付款项”不包含质保金，质保金系期满结算而非支付。对此，原告则认为质保金6.3万元系工程款的一部分，理应包含在“未付款项”之内。本院认为，首先，根据协议第四条的表述及文义来看，“未付款项”指应付款项中尚未支付的款项，协议上此处未特别注明“质保金除外”等字样，说明双方签订协议时并未约定将“质保金6.3万元”排除在第四条“未付款项”之外；其次，结合协议第三条的表述“余款68万元作如下付款安排：……”来看，质保金6.3万元是应付款68万元的一部分，现68万元中尚余该6.3万元未支付，则6.3万元应视为“未付款项”；再者，即使6.3万元具有质保金的属性，根据约定，被告违反协议约定的任何一期付款安排则原告有权要求被告一次性付清全部款项，可理解为被告一旦逾期付款，则原告有权要求质保金结算期限提前届满。现原告提出了支付质保金的请求，被告在庭审中也表示，其至今未就质量及维修问题书面通知过原告，也未实际支出维修费用，故6.3万元质保金应全部支付给原告。质保金结算之后，并不影响原告依法依约对其工作成果承担质量保证的责任。故对于两被告的上述辩称意见，本院不予采纳。根据和解协议约定，两被告违反协议约定的付款安排，还应承担违约金。原告主张违约金10万元，两被告认为该金额远高于逾期付款利息损失，请求法院调整。对此，原告主张除逾期付款利息损失外，还存在信赖利益损失。原告提供《工程结算书》欲证明工程实际总价为150余万元，和解协议按126万元结算，系原告对总价款作出了较大让步，让步的金额25万元左右系原告的信赖利益损失。此外，原告认为其在(2018)苏1283民初8536号案件中支出的诉讼费、保全费、保险费以及为本案诉讼支出的保险费等诉讼成本也属于损失范围。本院认为，原告提供的《工程结算书》无双方签章，且被告湖北沼山公司当庭对结算书上的金额予以否认，原告未能提供其他证据予以印证，故本院对该《工程结算书》不予采信。鉴于原告未能提供其他证据证明工程实际价款，且原告在庭审中也表示，和解协议按126万元结算，还考虑到了鉴定成本、资金回笼、诉讼时间等其他因素，故本院对原告所主张存在工程总价款让步25万元左右的信赖利益损失不予确认。原、被告就原施工合同工程总价存在争议，原告诉至江苏省泰兴市人民法院后又撤回起诉，法院当时未曾就双方争议的事实和责任承担作出过认定，故原告主张在(2018)苏1283民初8536号案件中支出的全部诉讼成本金额属于损失范围，本院亦不予确认。鉴于原告未能提供其他证据证明损失，本院认为原告主张的违约金金额过高，两被告请求法院适当调整，本院予以准许。关于违约金的调整，原告认为已通过微信方式催款，并告知被告将承担10万元违约金的风险，本院认为原告提供的微信截屏未能显示接收方准确的身份信息，且无其他证据印证，故本院对该份证据不予采纳。两被告则辩称，认为逾期付款金额较小、逾期时间较短，不存在违约恶意，违约金应按银行同期贷款利率计算。本院认为，双方在江苏省泰兴市人民法院(2018)苏1283民初8536号案件处理过程中，基于诚实互信签订了和解协议，原告已按约撤回了上述诉讼并申请解除保全措施。和解协议第四条对逾期付款的违约金数额作出了明确约定，被告在签订和解协议时，理应对违约造成的不利后果有清晰认识，然而其仍未完全按照协议约定的付款安排履行付款义务，存在过错，故本院对两被告上述辩称意见不予采纳。综上，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金为5万元。原告主张被告黄文兵对被告湖北沼山公司应支付的款项承担连带责任，有和解协议为证，被告黄文兵不持异议，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：
　　一、被告湖北沼山建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海询久钢结构工程有限公司工程款6.3万元；
　　二、被告湖北沼山建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海询久钢结构工程有限公司违约金5万元；
　　三、被告黄文兵对上述第一、二项判决中被告湖北沼山建设集团有限公司应支付的款项承担连带责任。
　　案件受理费3,560元，减半收取计1,780元，财产保全费2,420元，合计4,200元，由被告湖北沼山建设集团有限公司、黄文兵共同负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　
　　
　　
　　
　　
　　

审判员：孟玉琼

书记员：张丹凤