上海豪爽餐饮管理有限公司与上海龙旗餐饮管理集团有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：上海豪爽餐饮管理有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：宋培军，董事长。
　　委托诉讼代理人：李淑娟，上海天闻世代律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：马云涛，上海天闻世代律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：上海龙旗餐饮管理集团有限公司(原上海龙旗餐饮管理有限公司)，住所地上海市长宁区。
　　法定代表人：黄红军，执行董事兼总经理。
　　上诉人上海豪爽餐饮管理有限公司(以下简称豪爽公司)因与被上诉人上海龙旗餐饮管理集团有限公司(以下简称龙旗公司)侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104民初14769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，于同年11月14日、12月5日两次公开开庭审理了本案。上诉人豪爽公司的法定代表人宋培军及其委托诉讼代理人李淑娟、马云涛到庭参加了两次庭审，被上诉人龙旗公司的法定代表人黄红军到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
　　上诉人豪爽公司上诉请求：撤销一审判决，改判豪爽公司不承担商标侵权责任。事实与理由：第一，被控侵权标识与主张权利的注册商标不构成近似。被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当结合注册商标的显著性和市场知名度进行判断，从而得出两者是否易使相关公众产生混淆。龙旗公司主张的“豪大大醇”“百胜豪大大”权利商标并未实际投入市场使用，不存在市场知名度。“豪大大醇”“百胜豪大大”也并不具有显著性。一审法院认定了“豪大大”具有显著性，但并不能由此认定“豪大大醇”“百胜豪大大”的显著性，相反龙旗公司所核准注册的“豪大大醇”“百胜豪大大”无疑使“豪大大”丧失、减损了其显著性，一审法院所作出的判决明显前后矛盾。第二，龙旗公司对“豪大大醇”和“百胜豪大大”均未实际使用。首先，龙旗公司未对注册商标“豪大大醇”进行过实际使用。在龙旗公司与案外人王某1签订的《合作经营合同》中针对的是“豪大大”商标的授权，应理解为“豪大大/醇香鸡排”，同时合同中授权的并非是第29类上的“豪大大醇”商标。案外人在实际门店的使用过程中也未使用过“豪大大醇”。其次，龙旗公司对注册商标“百胜豪大大”也未进行过实际使用。龙旗公司实际开设“百胜豪大大”店铺的时间为2017年6月25日，明显晚于龙旗公司起诉的时间，这样的行为完全可以认定为起诉而制作的使用证据，该店是为诉讼而开设的。并且该门店自开设至关闭，一直在弱化“百胜”二字，由一开始的繁体艺术化处理到之后的彻底删除，可以得出龙旗公司实际上依然是对“豪大大”的使用。在龙旗公司冷库库存中有成百上千箱的“豪大大”鸡排冷冻食品，却只有几箱“百胜豪大大”鸡排，足以看出“百胜豪大大”明显是为维持商标的使用而刻意制造的少量使用证据，并无证据证明“百胜豪大大”产品实际进入市场，不能视为实际使用。龙旗公司的行为本质上已经脱离了对权利商标的使用，豪爽公司不应承担赔偿责任。
　　被上诉人龙旗公司辩称：第一，龙旗公司实际使用了本案中主张权利的注册商标。第二，自龙旗公司起诉豪爽公司至豪爽公司获得第一张“豪爽豪大大”图文商标超过了一年半的时间，在此期间，龙旗公司获得了多个商标，这个事实可以充分说明豪爽公司对龙旗公司的侵权与不正当竞争是成立的，对此，一审法院判决人民币75,000元(以下币种相同)的赔偿有失公平。第三，豪爽公司的第XXXXXXXX号图形商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)裁定无效，由此可以看出豪爽公司具有侵权的主观恶意。因此，请求法院驳回豪爽公司的上诉请求。
　　龙旗公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令豪爽公司：1.立即停止侵害龙旗公司享有的第XXXXXXXX号“豪大大醇”、第XXXXXXXX号“百胜豪大大”及第XXXXXXXX号“百胜豪大大”注册商标(以下统称为权利商标)的专用权；2.停止涉案虚假宣传；3.在《新民晚报》上刊载声明、消除影响；4.赔偿龙旗公司经济损失500,000元；5.支付龙旗公司为制止侵权支出的合理费用14,320元(其中律师费12,000元、公证费2,020元、交通费300元)。
　　一审法院认定事实：
　　一、当事人主体情况
　　龙旗公司成立于2009年7月20日，注册资本30万元，经营范围为餐饮企业管理，商务咨询。
　　豪爽公司成立于2010年6月12日，注册资本10万元，经营范围为餐饮企业管理、服装鞋帽、箱包、棉纺织品、针纺织品、皮革制品、床上用品、工艺美术品、酒店用品、厨房设备、卫生洁具、灯具、家具、五金交电、纸制品、木制品、体育用品的批发零售。
　　二、权利商标及抗辩商标情况
　　国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册第XXXXXXXX号“豪大大醇”文字商标，注册人为龙旗公司。核准注册日期为2013年5月28日，有效期至2023年5月27日。核定使用商品类别为第29类的肉，猎物(非活)、香肠、家禽(非活)、肝、肉干、鱼制食品、牛奶制品、干食用菌、豆腐制品(截止)。
　　商标局核准注册第XXXXXXXX号“百胜豪大大”文字商标，注册人为龙旗公司。核准注册日期为2015年2月7日，有效期至2025年2月6日。核定使用商品为第29类的肉，香肠、豆奶(牛奶替代品)、牛奶、酸奶、奶昔、奶茶(以奶为主)、可可牛奶(以奶为主)、奶粉、类可可脂(截止)。
　　商标局核准注册第XXXXXXXX号“百胜豪大大”文字商标，注册人为龙旗公司。核准注册日期为2016年6月21日，有效期至2026年6月20日。核定使用商品为第43类的咖啡馆、餐厅、餐馆、快餐馆、流动饮食供应、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所(看孩子)、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿(截止)。
　　2016年2月5日，豪爽公司申请注册第XXXXXXXX号“豪爽豪大大及图”图文组合商标，拟核定商品为第29类的食用果冻;家禽(非活);奶茶(以奶为主);加工过的坚果;肉干;腌制水果;肉;鱼制食品;腌制蔬菜;牛奶饮料(以牛奶为主)。初审公告后，龙旗公司以第XXXXXXXX号“豪大大醇”、第XXXXXXXX号“百胜豪大大”等核定使用在第29类肉等商品上的注册商标作为引证商标提起异议。商标局经审理后于2018年2月1日作出《第XXXXXXXX号“豪爽豪大大及图”商标准予注册的决定》，认定该商标部分指定商品与引证商标核定使用商品在功能、用途方面基本相同，构成类似商品，但该商标与引证商标在文字构成和整体外观等方面具有一定区别，未构成近似，故认定龙旗公司所提异议不能成立，对豪爽公司申请注册第XXXXXXXX号商标予以核准注册,有效期自2017年3月28日至2027年3月27日。
　　三、权利商标实际使用情况
　　2016年6月17日，案外人王某1与龙旗公司签订《合作经营合同》，约定由王某1就龙旗公司的“豪大大醇香鸡排”项目与后者开展经营合作。《合作经营合同》载明，“豪大大醇香鸡排”是指龙旗公司拥有的一种以“豪大大醇香鸡排”合法店招为商号及服务商标的餐饮专卖店经营模式；合作经营是指龙旗公司将“豪大大醇香鸡排”的合法店招的经营模式、经营资源和“豪大大醇香鸡排”的合法店招，所有的注册商标中的商标及经营技术资产等免费授予王某1使用，并由王某1按照本合同约定，在统一经营体系下从事经营活动并向龙旗公司支付相应费用的商业行为。合作经营期限为自2016年6月至2019年6月，经营地址为江苏省盐城市阜宁县新盛街兴富小区19楼136号。此外，通篇《合作经营合同》出现的“豪大大醇香鸡排”，均对字体进行了放大、加粗，以区别于合同条款中的其他文字，后附有“豪大大醇香鸡排-阜宁店”店招样式，对其中的“醇”以红底楷体书写并进行了突出、放大。
　　2017年2月23日，豪爽公司法定代表人宋培军在公证人员的监督下，至江苏省盐城市阜宁县新盛街XXX号门市。该店铺门头文字为“豪大大醇香鸡排”，样式与《合作经营合同》后附店招样式相同，进入店铺内部，工商执照上的经营者载明为王某1，展示的宣传单、商品价目表、载明文字均为“豪大大鸡排醇香”或“豪大大鸡排”内容。2017年3月，该店铺关闭不再经营。
　　2017年7月28日，龙旗公司、豪爽公司的委托诉讼代理人共同至上海市真北路XXX弄XXX号的普信冷库进行现场勘验。该冷库中部分商品纸箱外包装标注有“百胜豪大大”字样及龙旗公司名称，外包装盒注明生产日期为2016年12月11日，其内装有品名为“黄金大鸡排(B)”的速冻食品(速冻食品外包装无“百胜豪大大”字样，注明监制商为龙旗公司)。此外，该冷库中还存放有大量标注龙旗公司企业名称，外包装箱标注有“豪大大”字样的速冻食品。
　　2017年5月27日，龙旗公司与上海瑞广投资管理有限公司长宁分公司签署《爱食馆融合餐厅合作联营协议》，该协议约定，上海瑞广投资管理有限公司长宁分公司将位于上海市长宁区金钟路XXX号XXX号楼105第15档口的铺位提供给龙旗公司，用于“百胜豪大大”小吃，鸡肉主食餐饮项目的经营。合作期限为2017年的6月25日至2018年的6月24日。2017年7月10日，豪爽公司委托诉讼代理人在公证人员的监督下，至上海市金钟路一处标注有“凌空SOHO”的商业区内中一家标有“融合餐厅”的餐厅进行了公证拍照取证。据公证书所载照片显示，该餐厅的门头为“爱食馆融合餐厅”，进入后有一处铺位，悬挂有“百胜豪大大(鸡排)”字样的店招，其中“百胜”二字为繁体红色篆式印文，字体较小，“豪大大”三字为简体宋书，进行了突出放大。此外，在该店铺的宣传栏，价目表、食物外包装等处还标注有“豪大大鸡排”(其下为“HaoDaDaChicken”字样)与鸡图形的图文组合标识，其中“豪大大鸡排”中的第二个“大”字，做了明显地放大处理。
　　此外，龙旗公司在其宣传单中，亦展示有普信冷库中含有“百胜豪大大”字样的纸箱外包装照片。
　　四、被控侵权情况
　　2016年11月17日，上海大庭律师事务所委托代理人郭鹏飞在公证处人员的监督下，利用公证处电脑登录互联网，通过百度搜索，点击搜索结果为“豪大大鸡排-上海豪爽餐饮”所链接的被诉网站。被诉网站首页顶端由左至右，依次出现：“豪爽”篆式印文与直立敬礼公鸡形象的图文组合标识、较大楷体书写的“豪大大(鸡排)”(下方小字内容为“豪大大鸡排+时尚茶饮+港式甜品”)、“总部加盟热线4008-613-513”“上海电视台《艺术人文》频道生活时尚台《人气美食》节目推荐品牌”的内容等。另，下设有豪大大首页、公司简介、豪大大新闻、展示中心(门店展示)、加盟流程等栏目。点击公司简介栏目，出现一段文字：“豪大大鸡排-上海豪爽餐饮豪大大鸡排，隶属于上海豪爽餐饮管理有限公司，创始人‘宋培军’董事长引进并改良了台湾豪大大鸡排，……豪大大鸡排以超大的鸡排，独特的中药腌制工艺，使得鸡排外皮爽脆，肉质幼嫩多汁，独特的口味，迅速鹤立于整个鸡排市场。如今豪大大鸡排已经成为全国的超人气美食！多次接受上海电视台、星尚生活时尚人气美食栏目的采访”。选择展示中心栏目，点击门店展示，出现豪大大鸡排漳州店、豪大大广东茂名店、豪大大贵州遵义店、豪大大鸡排吴淞路店、豪大大上南路店、豪大大外滩店、豪大大鸡排同利路店等二十余家门店的门头、店招及内部陈设照片。照片中的门头、店招及部分店内陈设均载有突出、放大的“豪大大”字样，部分门店内设有用于堂吃服务的桌椅。点击“加盟问答”栏目，出现如下问答内容：“(问：)为什么网站搜索会有那么多豪大大鸡排？目前公司有多少家门店？(答：)我司是最早引进台湾大鸡排，是大陆地区最早做鸡排加盟的，有自己的品牌LOGO和注册商标。目前在上海地区有直营店10多家，全国连锁店100多家，所有门店资讯在网上都可查询……”。另，网页中的“联系我们”显示公司地址为上海市宝山区永乐路XXX号。郭鹏飞继续进入360百科浏览，在名为“豪大大鸡排”这一词条项下，出现如下内容：“……豪大大，隶属于上海豪爽餐饮管理有限公司，创始人‘宋培军’董事长首先引进并改良了台湾豪大大鸡排，并以上海宝山区永乐路XXX号为中心引爆了全国鸡排市场”。
　　一审庭审中，龙旗公司还提交商品价目单、食品外包装及收银小票各一张，其显著部分均标注有“豪大大鸡排”文字。此外，食品外包装上还出现如下文字：“豪大大鸡排，隶属于上海豪爽餐饮管理有限公司，创始人‘宋培军’董事长首先引进并改良了台湾豪大大鸡排，并以鸡排、奶茶、甜品三项复合模式为中心引爆全国鸡排加盟市场。豪大大鸡排以超大的鸡排，独特的中药腌制工艺，使得鸡排外皮爽脆，肉质幼嫩多汁，独特的口味，迅速鹤立于整个鸡排市场。如今豪大大鸡排已经成为全国的超人气美食！多次接受上海电视台、星尚生活时尚人气美食栏目的采访！”此外，豪爽公司所营多家门店的店招、宣传灯箱、展示装潢中均以醒目字体标注有“豪大大”或“豪大大鸡排”文字，其中一处的宣传灯箱上载有“豪大大鸡排……全球第一片大鸡排缔造者……全国加盟热线4008-613-513”。豪爽公司确认上述材料均源自其所营门店。
　　五、合理费用支出情况
　　龙旗公司为制作(2016)沪静证经字第5916号公证书支出2,020元。
　　龙旗公司提交签订于2016年11月15日的《聘请律师合同》一份，其上载明龙旗公司委托上海大庭律师事务所齐昌律师作为其与豪爽公司商标侵权、不正当竞争纠纷案件一审代理人，费用为12,000元。龙旗公司还出具加盖有上海大庭律师事务所发票专用章，内容为“律师代理费”的等金额发票。
　　另，龙旗公司还向一审法院提交部分产生于2016年11月的交通费用票据，合计金额约为117元。
　　六、部分含有“豪大大”文字的注册商标相关情况
　　2012年11月28日，商标局核准注册第XXXXXXX号图文组合商标，核定使用的服务类别为第43类的餐厅、茶馆、饭店、酒吧、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应、日间托儿所(看孩子)、为动物提供食宿、住所(旅馆、供膳寄宿处)(截止)，初始注册人为上海和庚贸易有限公司，后核准转让至自然人吕某某名下，有效期至2022年11月17日。
　　2013年9月7日，商标局核准注册第XXXXXXX号图文组合商标，核定使用的商品为第29类的蛋、豆腐、果冻、鸡肉食品、牛奶制品、肉、水果色拉、速冻菜、土豆片、鱼制食品(截止)，专用权人为台湾地区居民王某2，有效期至2023年9月6日。
　　七、其他情况
　　豪爽公司提交两段均形成于2014年3月26日的影音视频，视频内容均为对豪爽公司所营豪大大鸡排项目的推广介绍。视频的左侧分别标注有“白玉兰图形+艺术人文”及“白玉兰图形+星尚”的标识，内容开头有主持人对豪爽公司及豪大大鸡排的介绍，中间穿插有鸡排制作过程及消费者堂吃的影像，结尾还标注有豪爽公司的地址及联系电话。另，2013年3月28日，豪爽公司与上海心影文化传播有限公司(制作公司)签署《广告合作协议》，约定由后者为豪爽公司制作软广告，并在上海广播电视台星尚频道播出，合同的执行时间段在2014年。
　　龙旗公司曾于2016年12月8日以豪爽公司为被告，就与本案相同的被控侵权事实诉至一审法院[案号：(2016)沪0104民初33848号]，后因故申请撤回起诉，一审法院于2017年6月6日裁定予以准许。另，龙旗公司本案中所提交的《聘请律师合同》及对应发票、交通费用票据曾于(2016)沪0104民初33848号案件审理中提交并作为主张依据。
　　一审法院认为，结合涉案事实，综合考量双方的诉辩主张，本案所涉争议焦点如下：一、豪爽公司的行为是否侵害了龙旗公司享有的权利商标专用权；二、豪爽公司是否实施了虚假宣传行为；三、若构成侵权，则豪爽公司应当承担的法律责任。现逐一评判如下。
　　一、豪爽公司构成商标侵权
　　鉴于权利商标系经依法核准注册且在有效期内，故龙旗公司据此享有的商标专用权理应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。
　　本案中,豪爽公司将“豪大大”文字大量、反复地使用于被诉网站的网络推广、宣传、招商、门店经营、食品包装等具体商业交易活动中，且将“豪大大”文字与之实施的商业行为相绑定，相关公众易于识别，能够凭借前述文字关联豪爽公司。因此，一审法院认定豪爽公司使用“豪大大”文字客观上起到了指示商品或服务来源的作用，该行为已构成商标性使用。一审法院注意到，无论权利商标中的“豪大大醇”，还是“百胜豪大大”均属臆造词，具有较强的显著性，经隔离比对，豪爽公司使用的“豪大大”文字内容及运用风格与权利商标非常接近,尤其在呼叫方式上较为相近,故二者已构成近似。同时，一并考察豪爽公司将“豪大大”字样使用在堂吃餐饮服务，鸡排商品及与之密切相关的加工制作、加盟招商这一实际情况，一审法院认定豪爽公司使用“豪大大”字样所涉及的商品及服务类别已经与权利商标所核定的商品及服务分别构成相同。考虑到相关公众，尤其是接触豪爽公司商品或服务的消费者及经营者，在施以一般注意力的情况下，或难以借助商标对商品或服务来源作出准确区分，或虽能查知商品或服务由豪爽公司提供，却误认其与龙旗公司存在特定关联，故一审法院认定豪爽公司使用“豪大大”字样容易导致相关公众混淆、误认，其已构成对权利商标的侵害。
　　至于豪爽公司主张享有第XXXXXXXX号“豪爽豪大大及图”注册商标专用权，故使用“豪大大”文字系对该商标合法使用一节，一审法院注意到，豪爽公司商标性使用“豪大大”文字的行为可大致划分为两类情况，一类指向(鸡)肉等食物商品，另一类指向餐厅、餐馆等流动饮食的供应。就前一种情况而言，豪爽公司对“豪大大”文字的使用已根本性地偏离了第XXXXXXXX号注册商标的核定样式，不但相应文字完全脱离配图单独使用，且脱离后的文字亦没有获完整使用，无论是整体外观或呼叫含义均发生了重大变化，已实质性地改变了第XXXXXXXX号注册商标赖以发挥识别作用的显著部分，属于典型的不规范使用，无法形成合法抗辩。而就后一种情况而言，除豪爽公司实际使用“豪大大”文字样式与第XXXXXXXX号注册商标不一致外，所指向的服务与注册核定内容完全迥异，属明显的不规范使用。综上，一审法院对豪爽公司依据第XXXXXXXX号注册商标主张的抗辩意见不予采纳。
　　至于豪爽公司主张“豪大大”本身区分商品来源的显著性较弱一节，一审法院注意到，“豪大大”本身构词较为独特，并非现代汉语的成例词，作为商业标识使用能够识别、区分商品及服务来源。鉴于豪爽公司未能举证证明“豪大大”系指代某种商品或服务的通用名称及特点，或存在其他丧失、减损显著性之情形，故豪爽公司其相关抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采纳。另，有关豪爽公司所述，因案外人持有第XXXXXXX号、第XXXXXXX号在先注册商标的情况下，权利商标仍获得注册，足以说明“豪大大”与权利商标不构成近似一节，一审法院认为，商标核准注册需历经严格的行政确、授权程序，权利商标最终获得注册是行政机关综合、全面、依法审查的结果。仅凭借前述商标在先注册，权利商标仍获注册这一情况，无法当然逻辑推导出豪爽公司使用的“豪大大”标识与权利商标不构成近似的结论，故一审法院对豪爽公司所持观点不予采纳。
　　二、豪爽公司不构成虚假宣传
　　鉴于本案中豪爽公司并未举证龙旗公司指控的虚假宣传行为已然停止，故一审法院认定被控行为仍处于持续状态。鉴于《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)的修订时逢其间，参照相关司法解释的规定，本案应适用修订后(2018年1月1日生效)的反不正当竞争法对豪爽公司的被控虚假宣传行为加以评价。
　　一审法院注意到，反不正当竞争法规定，因经营者的行为违反反不正当竞争法并给其他经营者及其合法权益造成损害时，其他经营者始具有提起诉讼的资格，方涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任。有鉴于此，反不正当竞争法所规制的虚假宣传行为，并非所有经营者均可主张民事权利，而是需满足经营者之间具有竞争关系、宣传内容虚假或者足以引人误解，欺骗、误导消费者、对起诉经营者造成了直接损害这三个核心要件。本案中，豪爽公司与龙旗公司的经营内容显然存在彼此替代的直接竞争关系。在未提供证据证明的情况下，豪爽公司在被诉网站、商品外包装袋、促销传单等处将其法定代表人宋培军介绍为“首先引进并改良了台湾豪大大鸡排”，以及在相关宣传灯箱上将其表述为“全球第一片大鸡排缔造者”等内容确有背离事实之处，可能对相关公众产生误导。但因龙旗公司并未举证证明上述宣传内容对其造成了直接的竞争损害，故不可以误导后果的可能产生，替代自身受到直接损害的证明责任。鉴于缺乏直接损害后果这一要件，故一审法院无法认定豪爽公司的上述宣传对龙旗公司构成了虚假宣传，龙旗公司的相关诉讼请求，一审法院不予支持。倘若豪爽公司所发布的不实信息确已扰乱市场秩序，则可由行政执法机关依法处置。
　　另，鉴于豪爽公司所展示的部分宣传片含有上海电视台的白玉兰台标及星尚/艺术人文字样，且提交了相关制作合同，故在龙旗公司未提交反证的情况下，一审法院推定豪爽公司的豪大大鸡排项目确已经过上海电视台的采访，并制作了相应的电视宣传片，龙旗公司认为该节构成虚假宣传的主张，一审法院不予采纳；因龙旗公司并无证据佐证360百科内容中所陈述的关于豪爽公司及其豪大大鸡排项目的文字及介绍系豪爽公司发布上传，仅凭获益因果进行逻辑推导过于牵强，故龙旗公司对此所持主张，一审法院不予采纳；至于“总部加盟热线”一节，一审法院注意到，此种表述体现的是豪大大鸡排项目源于豪爽公司，豪爽公司系该项目的总部，而不是对鸡排商品等本身的质量、制作成分、性能、用途等作引人误解的宣传。有可能导致相关公众产生误解的是附加于“总部加盟热线”之前“豪大大”字样的使用，已然归属于前述对权利商标构成侵害的情形，故不构成虚假宣传。
　　三、豪爽公司应当承担的法律责任
　　(一)停止侵权
　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，构成侵害的，应当承担停止侵权的民事法律责任。鉴于并无证据证明商标侵权行为已然停止，故豪爽公司应当停止实施侵害权利商标专用权的行为。
　　(二)消除影响
　　关于龙旗公司诉请刊载声明，消除影响一节，一审法院注意到，鉴于豪爽公司的商标侵权已实质性地损害了权利商标的指示、区分功能，误导了相关公众，因此确有必要采取刊载声明、消除影响的方式对涉案事实予以澄清。考虑到侵权的范围及其影响，龙旗公司主张在《新民晚报》报刊上刊载此声明并无不当，故一审法院予以支持。
　　(三)赔偿责任及合理支出
　　有关豪爽公司辩称权利商标均未实际使用一节，一审法院注意到，无论是案外人王某1在与龙旗公司《合作经营合同》中的表述以及实际经营店铺的门头，或是普信冷库中部分冷冻食物的包装纸箱，或是“爱食馆融合餐厅”的陈设均佐证了权利商标在本案受理前三年内获得了实际使用，豪爽公司的此项辩称有悖事实，一审法院不予采纳。另，一审法院注意到，虽然龙旗公司在实际经营中，存在未严格按照权利商标规范样式进行使用的情况，但鉴于已完整保留了权利商标赖以发挥识别功能的全部文字内容，尚未改变权利商标的显著特征，故不影响权利商标已获得实际使用的认定结论。
　　鉴于龙旗公司未能就豪爽公司商标侵权造成其实际损失或豪爽公司的违法所得向一审法院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额，一审法院予以支持。一审法院酌情参考如下因素对赔偿金额给予判定：权利商标的实际使用情况及其知名度；豪爽公司法定代表人宋培军曾加盟过龙旗公司，知悉龙旗公司从事与豪爽公司具有直接竞争关系的经营状况；侵权标识使用的实际情况及其与权利商标的近似程度；豪爽公司的实际经营规模，及通过食品包装、网站、户外广告及电视媒体等平台全方位、多角度推广侵权标识所涉及的经营业务；通过使用侵权标识，招揽加盟商家数量在百余家左右，所涉地域并未局限上海而是遍及全国等。
　　另，鉴于合理费用支出基于制止侵权行为而发生，故豪爽公司应对龙旗公司为制止侵权支付的合理费用支出予以负担。关于合理费用支出金额，一审法院注意到，公证费确为制止侵权行为所需，一审法院予以支持；关于律师费，虽然《律师聘用合同》及对应发票已经在(2016)沪0104民初33848号案件审理中提交，但鉴于该案中龙旗公司主张的被控侵权事实与本案相同，相关律师费因撤诉未曾获得支持，以及《律师聘用合同》一审代理之规定，一并结合龙旗公司未在本案中另行主张律师费的事实，一审法院对龙旗公司此项主张予以支持。至于具体金额，一审法院将根据代理律师的工作量、案件诉讼标的额及其与实际判赔之比例，参照相关律师收费标准酌情予以支持；关于交通费用，与律师费同理，一审法院将考量龙旗公司维权实际所需酌情予以支持。
　　一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款、第十七条第一款,《中华人民共和国反不正当竞争法(2017年修订)》第二条第二款、第八条第一款规定，判决：一、豪爽公司于判决生效之日起，停止侵害龙旗公司享有的第XXXXXXXX号“豪大大醇”、第XXXXXXXX号“百胜豪大大”及第XXXXXXXX号“百胜豪大大”注册商标专用权；二、豪爽公司于判决生效之日起十日内，于《新民晚报》上刊登声明，消除因侵害前述注册商标专用权造成的影响(声明内容须经一审法院审核，如不履行，一审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由豪爽司负担)；三、豪爽公司于判决生效之日起十日内，赔偿龙旗公司经济损失及合理支出合计75,000元；四、驳回龙旗公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,943.20元，由龙旗公司负担3,819.20元，豪爽公司负担5,124元。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　二审中，豪爽公司提交了下列证据：第一组证据：案外人王某2在第29类上注册的“豪大大”商标官网打印件、龙旗公司在第29类上注册的“百勝豪大大”“豪大大醇香鸡排”等商标官网打印件、豪爽公司在第29类上注册的“豪爽豪大大”商标官网打印件，用以证明“豪大大”商标已经由案外人王某2早于龙旗公司申请注册，龙旗公司申请的“百胜豪大大”“豪大大醇”因为与“豪大大”相区别，所以能够核准注册，但龙旗公司申请的缩小的“百勝”+“豪大大”，以及在“豪大大醇”的基础上申请的“豪大大醇香鸡排”均被驳回，足以说明“豪大大”与“百胜豪大大”“豪大大醇”不近似。豪爽公司核准注册的“豪爽豪大大”也同样说明这一事实。第二组证据：案外人吕某某在第43类申请的“豪大大”商标官网打印件、龙旗公司在第43类上注册的“百胜豪大大”商标官网打印件、案外人王某2、上海爵味投资管理有限公司(以下简称爵味公司)、合肥雅尚餐饮管理有限公司(以下简称雅尚公司)在第43类上注册的“士林豪大大”“爵味豪大大”“雅尚豪大大”商标官网打印件，用以证明“豪大大”“士林豪大大”“雅尚豪大大”等商标早于龙旗公司申请注册，龙旗公司申请的“百胜豪大大”因为与“豪大大”相区别，所以能够核准注册。第三组证据：龙旗公司官网ICP备案信息、龙旗公司两个官网宣传信息，用以证明龙旗公司实际上做的是“豪大大”鸡排的加盟而不是“百胜豪大大”或“豪大大醇”。第四组证据：王某1身份证复印件，该身份证复印件上有手写“豪大大加盟使用”的字样，用以证明王某1当初加盟龙旗公司的是“豪大大”鸡排。第五组证据：民事起诉状，用以证明龙旗公司冷库内存放的鸡排及金钟路开店时间晚于第一次诉讼，该些使用证据均是为诉讼准备的。
　　龙旗公司对上述证据的质证意见如下：关于第一组证据：不能证明豪爽公司没有侵犯龙旗公司的商标权，豪爽公司的“豪爽豪大大”商标是在龙旗公司起诉豪爽公司的一年半以后获得的；关于第二组证据，案外人爵味公司、雅尚公司对申请的商标在文字上都做了变形处理；关于第三组证据，龙旗公司实际已经使用了“豪大大醇”和“百胜豪大大”两个商标，且被一审法院予以确认；关于第四、五组证据，该两组证据不足以证明有关商标使用的证据系龙旗公司为诉讼临时准备。
　　本院对上述证据的认证意见如下：对于第一、二组证据，龙旗公司对该两组证据的真实性无异议，本院对此予以确认，且该两组证据与本案审理具有关联，本院对该两组证据予以采纳。对于第三组证据，本案系商标侵权纠纷，龙旗公司在其网站上使用“豪大大鸡排”进行宣传，并不能反证其未使用“百胜豪大大”“豪大大醇”两个涉案商标，该组证据与本案并无关联，本院不予采纳。对于第四组证据，对于王某1所加盟的店铺是否使用了涉案商标，应以店铺的实际经营情况作为判断标准，而非以该身份证复印件上的手写字样为准，故对该份证据不予采纳。关于第五组证据，该份证据所涉内容已在一审判决书中予以载明，本院不再重复采纳。
　　龙旗公司提交了下列证据：商评委作出的商评字[2016]第XXXXXXXXXX号商标无效宣告请求裁定书，该裁定书宣告豪爽公司申请的第XXXXXXXX号图形商标无效。豪爽公司认为上述证据与本案并无关联性。
　　本院对上述证据的认证意见为，该裁定书所涉商标与本案争议无关，对该证据不予采纳。
　　根据本院对当事人二审提交证据的认证意见，以及当事人在一审审理中提交的证据，另查明如下事实：
　　2013年12月21日，商标局核准注册第XXXXXXXX号“士林豪大大”商标，核定使用商品或服务类别为快餐馆、流动饮食供应等，商标权人为案外人王某2。
　　2014年5月14日，商标局核准注册第XXXXXXXX号“爵味豪大大”商标，核定使用商品或服务类别为自助餐厅、饭店等，商标权人为案外人爵味公司。
　　2014年11月20日，商标局初审公告第XXXXXXXX号“豪大大”商标，核定使用商品或服务类别为快餐馆、流动饮食供应、自助餐馆等，商标权人为案外人吕某某。
　　2015年4月28日，商标局核准注册第XXXXXXXX号“雅尚豪大大”商标，核定使用商品或服务类别为自助餐厅、流动饮食供应等，商标权人为案外人雅尚公司。
　　上海市杨浦区人民法院(2014)杨民三(知)初字第165号生效民事判决书载明：2010年4月12日，龙旗公司与豪爽公司法定代表人宋培军签订合作经营合同，龙旗公司将“豪味道大大鸡排”的经营模式、经营资源和“豪味道大大鸡排”所有的注册中的商标及经营技术资产等免费授予宋培军使用。
　　本院认为，根据当事人二审的诉辩称意见，本案二审的争议焦点为：龙旗公司是否实际使用了涉案商标，以及豪爽公司使用被控侵权标识是否容易导致混淆。以下分别进行评述：
　　一、龙旗公司是否实际使用了涉案商标
　　豪爽公司认为，在本案被控行为发生时，龙旗公司未实际使用涉案注册商标。对此，本院认定如下：首先，关于“豪大大醇”文字商标的使用情况。在案证据显示，2016年6月17日，龙旗公司与案外人王某1签订《合作经营合同》，由龙旗公司授权王某1在其经营的店招上使用“豪大大醇香鸡排”，合作经营的期限自2016年6月至2019年6月，该合同的签订时间早于被控侵权行为的公证时间。上述在《合作经营合同》中载明的“豪大大醇香鸡排”的行为本身即属于对“豪大大醇”文字商标的使用行为，况且豪爽公司法定代表人在公证人员监督下实地赴王某1经营的店铺进行取证的时间为2017年2月23日，该时间虽晚于被控侵权行为的公证时间，但基于常理，王某1在与龙旗公司签订《合作经营合同》后，即应使用被授权的标识作为店招，故在无相反证据的情况下，本院认为龙旗公司授权王某1使用“豪大大醇”商标的时间早于本案被控侵权行为发生的时间。其次，关于“百胜豪大大”商标的使用情况。本案中，有关“百胜豪大大”商标使用时间的证据最早显示为2016年12月11日，该时间晚于本案被控侵权行为的公证时间2016年11月17日。虽然豪爽公司使用被控侵权标识的时间早于龙旗公司使用“百胜豪大大”商标，但豪爽公司使用被控侵权标识并未产生一定影响，故其并不享有在先使用抗辩的权利。在龙旗公司使用“百胜豪大大”商标后，豪爽公司并未停止使用被控侵权标识，故其使用被控侵权标识的时间早于龙旗公司使用“百胜豪大大”商标的这一事实，并不影响本案的侵权认定。
　　二、豪爽公司使用被控侵权标识是否容易导致混淆
　　豪爽公司认为，龙旗公司所主张的涉案商标并不具有显著性，其使用被控侵权标识不会产生市场混淆。本院认为，虽然市场上有多个主体享有含有“豪大大”字样的注册商标专用权，但本案中并无充分证据证明“豪大大”三字的显著性已经明显弱化，“豪大大”已经成为本行业内的通用名称。而“豪大大”作为龙旗公司涉案注册商标的主要部分亦对相关公众识别商品来源起到一定的作用。豪爽公司未规范使用其注册商标，其单独或突出使用“豪大大”字样，与龙旗公司的注册商标的主要部分一致，且经营类别相同，容易使消费者产生混淆，故豪爽公司的被控行为构成商标侵权。一审法院的相关认定并无不当，本院予以维持。
　　综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币1,675元，由上诉人上海豪爽餐饮管理有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：范静波

书记员：何  渊