上海音杰娱乐有限公司与中国音像著作权集体管理协会著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：上海音杰娱乐有限公司，住所地上海市普陀区。
　　法定代表人：林恩，经理。
　　委托诉讼代理人：吴春建，上海宇钧律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。
　　法定代表人：周建潮，理事长。
　　委托诉讼代理人：李波，江苏丰亚律师事务所律师。
　　上诉人上海音杰娱乐有限公司(以下简称音杰公司)因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)著作权侵权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初18687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　上诉人音杰公司上诉请求：撤销原审判决,依法改判。事实和理由：上诉人不存在侵权的主观故意，原审判定的赔偿数额过高，请求二审法院对赔偿数额予以调整。
　　被上诉人音集协辩称，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，应予维持。
　　音集协向一审法院提出诉讼请求，要求判令音杰公司：1.停止侵权，立即从曲库中删除《被风吹过的夏天》等78部MTV音乐电视作品；2.赔偿原告经济损失46,800元；3.承担本案的诉讼费用。
　　一审法院认定事实：
　　1.音集协系在国家民政部登记的社会团体法人，业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。其业务主管单位为新闻出版总署。
　　音杰公司于2012年3月30日登记成立，注册资本为1,000,000元，经营范围为卡拉喔凯包房；小吃店(不含熟食卤味)。
　　2.2013年11月11日，音集协(甲方)与北京海蝶音乐有限公司(乙方)签订《音像著作权授权合同》，约定：(1)乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利；甲方可授权海外同类组织管理乙方授权的权利。(2)甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。(3)乙方应将其授权甲方管理的所有音像节目，依甲方提供的音像节目登记表的格式，向甲方进行登记。(4)本合同自签订之日起生效，有效期为三年；至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后照此办理。北京市东方公证处为此出具公证书，以证明该授权合同复印件与原件相符。2016年10月25日，北京海蝶音乐有限公司出具《声明》，声明同意《音像著作权授权合同》自动顺延，有效期至2019年11月10日止。江苏省南京市雨花台公证处出具公证书，证明《声明》的影印本与原本相符。
　　3.2015年8月10日，华宇唱片股份有限公司(以下简称华宇唱片公司)出具《声明》：华宇唱片公司曾是OceanButterfliesInternationalPte.Ltd(以下简称海蝶集团)的全资子公司。海蝶集团曾于2002年4月1日至2009年12月31日授权华宇唱片公司发行过部分音乐电视作品。华宇唱片公司曾在部分作品画面上加注“华宇唱片”标识，便于发行与宣传。授权到期后，海蝶集团收回上述曲目涉及所有授权，华宇唱片公司不再享有上述曲目的任何权利。华宇唱片公司一并声明不享有《中国音像著作权集体管理协会会员作品精选辑(第一辑)》《中国音像著作权集体管理协会会员作品精选辑(第三辑)》中任何作品的权利。
　　4.《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集共三辑，其中第一辑系17碟装的DVD光盘出版物，第三辑系10碟装的DVD光盘出版物，出版物的包装盒封面、封底均有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制”字样，封底还有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”字样。对应的编码分别是“ISBN978-7-7999-2129-7”、“ISBN978-7-7999-2275-1”，封底列明了光盘所含歌曲的名称及演唱者姓名。《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集中收录了音集协在本案中主张权利的《被风吹过的夏天》等78部音乐电视作品，标注的信息显示著作权人均为北京海蝶音乐有限公司。
　　5.音集协委托上海天闻世代律师事务所向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。2016年10月27日，该公证处公证员徐佳斌、工作人员倪浩，申请人的代理人陈可可、陈前来到位于上海市普陀区兰溪路XXX号的音杰enjoy量贩式KTV的523包厢，公证员对上述场所进行拍照，陈可可、陈前对摄像设备中的存储介质进行格式化操作，公证员对摄像设备及存储介质进行清洁性检查后确认无内容。陈可可、陈前开启摄像设备进行录像，并操作该包厢的点歌设备依此查找、点播相关歌曲，包厢中的电视屏幕显示歌曲播放的画面，陈可可、陈前在上述点播歌曲的行为结束后，关闭摄像机，并将存有录像内容的存储卡交由公证员带回公证处复制录像内容。陈可可在现场支付费用后取得相关票据交给公证员带回公证处复印。公证员完成存储卡复制和票据复印后，将存储卡及票据原件交由陈可可带回保管。2016年11月11日，上海市徐汇公证处对上述公证情况出具了(2016)沪徐证经字第9813号公证书(以下简称第9813号公证书)。
　　涉案公证保全所得的证据中，音集协在本案中主张的视频与《流行歌曲经典》DVD光盘出版物中的相关光盘播放内容比对情况如下：被控侵权作品在公证保全刻录光盘中均非完整播放，基本仅播放了片头部分数秒钟的音像视频内容，但是所显示音乐与权利光盘中同名涉案作品相对应的内容一致，二者音乐及画面一致，歌词字体不一致。
　　音集协认可部分涉案歌曲有“华宇唱片”标识或其他出品人、制作人信息，但认为取证画面显示的出品文字是其他方后加进去的，原版视频并无此标识，应以原版视频为准，取证视频有可能是其他非版权方在加工过程中标注了其他内容。
　　一审法院认为，一、音集协所主张的音乐电视作品构成著作权法中的“作品”
　　具有独创性，是构成著作权法中的“作品”的必要条件。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。因此对是否属于类电影作品的认定，从其摄制过程判断其独创性是一个很重要的考量要素，即是否采用了类似摄制电影的方法进行创作，并通过该创作在作品中体现了制作者的创造性智力成果。本案中，音集协主张权利的音乐电视作品的基本表现形式为由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面，或者是不具有故事情节，但也包含了取景、光线、道具、服装、化妆等要素，并辅以歌手或演员的走位、表情、动作等构成的画面，最终表达出该歌曲所诠释的内容或意境。从上述音乐电视作品的表现形式可以判断，该些音乐电视作品的拍摄需要经过选定导演、演员、拟定作品脚本、制定拍摄计划，随后在化妆、服装、布景、道具、灯光等准备到位后，由歌手或演员在导演指挥下进行走位、表情、动作等完成拍摄，最后还需要对拍摄画面配合歌曲节奏进行剪辑、修改等方法创作完成。因此该类音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作完成，其中包含了该音乐电视作品制作者的创作、编排、选择等，属于具有创造性的智力成果。故该些音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应当受到著作权法保护。
　　二、音集协有权在本案中主张权利
　　《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。该法第十一条又规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中音集协提供了涉案音乐电视作品的正版DVD音像制品，该音像制品可以作为证实涉案作品著作权的证据。根据该音像制品上的署名，以及第9813号公证书中音杰公司所使用的涉案音乐电视作品亦标注了北京海蝶音乐有限公司相关信息的客观情况，已经能够形成证实涉案音乐电视作品著作权人的完整证据链。音杰公司虽主张部分涉案歌曲有“华宇唱片”的标识及其他出品人、制作人信息，但该信息体现于被控侵权的音乐电视作品中，且音杰公司并未进一步提供证据证明其使用的音乐电视作品的其他合法来源，结合华宇唱片公司出具的《声明》，一审法院认为符合高度盖然性，在音杰公司没有提供相反证据的情况下，应当认定北京海蝶音乐有限公司是涉案作品的著作权人。音集协是经国家有关部门批准成立的我国音像著作权集体管理组织，依法有权对著作权实施集体管理。音集协与涉案作品的著作权人签订的《音像著作权授权合同》合法有效，音集协依据该合同有权对涉案作品的著作权实施集体管理，并有权以自己的名义对侵害涉案作品放映权的行为提起诉讼。
　　三、音杰公司行为构成侵权
　　《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括了放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。该法第四十八条又规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属侵权行为。
　　一审法院认为，音集协提供的第9813号公证书已证实了在公证人员的监督下，在音杰公司经营的卡拉OK经营场所内点播涉案音乐电视作品的过程。经过比对，公证时截取的音乐电视作品片段标注了北京海蝶音乐有限公司的相关信息，根据日常生活经验，在卡拉OK经营场所供公众点播的歌曲一般均具有完整性，歌曲的音乐、画面一致，尽管存在歌词字体不一致的情况，但从整体来看符合高度盖然性，故一审法院认为音集协主张的相关音乐电视作品内容与权利光盘中的音乐电视作品构成实质性相似。音杰公司未经音集协许可，在其经营的卡拉OK经营场所内使用了音集协主张权利的音乐电视作品，已构成著作权侵权行为。音杰公司虽提供了2014年12月向音集协缴纳著作权使用费的票据，但其亦认可使用费系一年一交，并未提供其后继续向音集协缴纳著作权使用费的依据，故其在未缴费期间的行为构成侵权。
　　四、音杰公司应当承担的民事责任
　　《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。故对音集协要求音杰公司停止侵害的诉讼请求，应予支持。
　　关于赔偿损失的金额，鉴于音集协因侵权所受的经济损失、音杰公司因侵权所获的经济利益均难以确定，故一审法院依法适用法定赔偿的原则确定赔偿金额。一审法院综合考量涉案作品类型、作品数量、制作成本、流行程度和音杰公司的主观过错、经营规模、涉案作品使用时间以及本地区经济文化发展状况等因素，依法酌定赔偿金额。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项,《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第十项、第二款、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款的规定，判决上海音杰娱乐有限公司立即停止侵权，从其经营的卡拉OK经营场所曲库中删除原告中国音像著作权集体管理协会实施著作权集体管理的78部音乐电视作品(具体曲目详见所附清单)；上海音杰娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失23,400元。
　　二审中，上诉人向本院提交了关于全面启动上海地区卡拉OK著作权集体许可使用工作会议纪要，本院认为，该份证据仅为复印件，没有原件，且不属于二审新证据，故对该份证据不予采信。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，关于赔偿数额，根据我国著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协没有提供证明其实际损失或者音杰公司违法所得的证据，原审法院据此综合考量涉案作品的类型、作品数量、制作成本、流行程度和上诉人的主观过错、经营规模、涉案作品的使用时间以及本地区经济文化发展状况等因素酌情确定赔偿数额集合理开支并无不妥，本院予以确认。
　　综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费375元，由上诉人上海音杰娱乐有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：易  嘉

书记员：胡  宓