上海颢德资产管理有限公司、宁夏中银绒业国际集团有限公司等其他合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：上海颢德资产管理有限公司，住所地上海市崇明区。
　　法定代表人：张如冰，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：徐笑蕾，上海润言律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)：宁夏中银绒业国际集团有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。
　　法定代表人：马生明，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：杨振伟，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李娟芳，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)：马生明，男，1965年12月10日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。
　　委托诉讼代理人：杨振伟，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李娟芳，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
　　原审第三人：上海唐城奥凯易富投资中心(有限合伙)，住所地上海市崇明区。
　　执行事务合伙人：上海毓颢投资管理中心(有限合伙)。
　　委托诉讼代理人：徐笑蕾，上海润言律师事务所律师。
　　原审第三人：宁夏丝路股权投资合伙企业(有限合伙)，住所地宁夏回族自治区灵武市。
　　执行事务合伙人：宁夏中银绒业国际集团有限公司。
　　委托诉讼代理人：杨振伟，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李娟芳，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
　　上诉人上海颢德资产管理有限公司(以下简称颢德公司)与上诉人宁夏中银绒业国际集团有限公司(以下简称中绒集团)、马生明、原审第三人上海唐城奥凯易富投资中心(有限合伙)(以下简称易富投资)、宁夏丝路股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称丝路投资)其他合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2017)沪01民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人颢德公司、原审第三人易富投资的共同委托诉讼代理人徐笑蕾，上诉人中绒集团、马生明、原审第三人丝路投资的共同委托诉讼代理人杨振伟、李娟芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　颢德公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判中绒集团、马生明共同赔偿颢德公司可得利益损失人民币28,671万元(以下币种同)。事实和理由：一、中绒集团及马生明构成根本违约。根据在案证据，中绒集团早在2015年2月2日就已经与案外人宁夏绒圣银股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称宁夏绒圣银)签订《入伙协议》(以下简称2015年2月2日《入伙协议》)，由宁夏绒圣银认缴丝路投资26亿元出资并取得相应在合伙企业权益份额，而中绒集团与颢德公司签署同一项目《入伙协议》的时间为2015年3月17日(以下简称2015年3月17日《入伙协议》)，此举实为“一女二嫁”，在本案合同签署伊始就已根本违约。
　　二、颢德公司履约中不存在瑕疵。虽然按照2015年3月17日《入伙协议》约定，易富投资应在2015年3月25日前向中绒集团提供证明其具备履行约定出资义务的证明文件，但颢德公司与中绒集团、马生明于2015年3月17日签订的《合作协议》(以下简称《合作协议》)已变更上述约定为“根据本次盛大游戏私有化需要，及时提供相关的资金实力证明”。即便中绒集团在接到颢德公司律师函后回复的通知书上也认为是私有化需要，所以才将11亿元调整为2亿元，从未提出因资信证明的原因需要调整颢德公司的投资金额。因此，只有根据中绒集团的书面通知，颢德公司才提供资金证明。
　　三、原审对颢德公司可得利益的计算方式错误。盛大游戏相关股份已经全部转让，中绒集团作为丝路投资的执行事务合伙人，与丝路投资同样知晓出让盛大游戏股份的收益，并为此提供证据，否则即应承担不利后果。原审以涉及案外人商业秘密为由对中绒集团收益未作认定是错误的。即便如此，按照上市公司公开资料以及在案其他证据，颢德公司主张的可得利益计算方式及结论也是有据可查的。本案中，颢德公司主张的是11亿元出资因中绒集团和马生明违约造成的损失2.8671亿元，而原审判决的却是针对1亿元保证金部分约定的资金损失2,000万元，判非所诉。综上，颢德公司认为原审判决有误，请求改判。
　　中绒集团、马生明及丝路投资共同辩称，一、颢德公司不是适格诉讼主体。首先，颢德公司作为签约主体的《合作协议》以及《合作协议补充协议》从未有任何条款约定中绒集团应向颢德公司发送缴款通知书。其次，2015年3月17日《入伙协议》及《合伙协议》的签约主体是易富投资而非颢德公司，颢德公司既不是该两份协议的签约主体，也不是丝路投资的合伙人，与易富投资不存在投资或隶属关系，无权取代易富投资的独立诉讼主体地位。
　　二、中绒集团和马生明不存在违约行为。易富投资出资额变更为2亿元是经过易富投资的执行事务合伙人上海毓颢投资管理中心(有限合伙)的委派代表张如冰同意的，且各方通过《入伙协议补充协议》对此已进行必要而充分的协商并达成一致，缴款通知书系根据该补充协议的内容发送，从颢德公司二审提交的公证书所记载的微信聊天内容(且不论微信聊天人员的身份是否真实)，也可看出各方就出资额的变更在进行协商，故而不存在颢德公司所主张的中绒集团的单方违约行为。其次，中绒集团不存在“一女二嫁”行为。虽然中绒集团与宁夏绒圣银于2015年2月签订过协议，但该协议经各方同意不再履行，中绒集团与宁夏绒圣银最终签订并履行的是2015年11月17日《入伙协议》。宁夏绒圣银是以入伙的方式加入到丝路投资，中绒集团与颢德公司及易富投资签订的协议中并无任何条款约定丝路投资只能有易富投资一个有限合伙人。中绒集团于2015年11月13日接受宁夏绒圣银的资金款项，并于2015年11月17日与宁夏绒圣银签订《入伙协议》，这是易富投资未在约定时间内提供资信证明、无能力出资，且颢德公司又于2015年11月5日以《合作协议》为幌子恶意提起本案诉讼企图拖延时间的背景下，为防止盛大游戏私有化方案失败，中绒集团才被迫引进宁夏绒圣银作为投资方，这是中绒集团被动采取的自力救济以减少损失的行为。
　　三、存在违约行为导致协议无法履行而需承担违约责任的是颢德公司及易富投资。按照《合作协议》的约定，颢德公司应根据盛大游戏私有化需要，及时提供相关资金实力证明，2015年3月17日《入伙协议》亦明确约定易富投资应在2015年3月25日前提供其具备履行出资义务的证明文件。由于私有化相关文件签署的时间是2015年4月3日，各投资方提供资信证明的文件至少应在2015年3月底完成。颢德公司提供的其与浙商银行之间的邮件来往、工作联系单等，仅表明颢德公司与浙商银行在进行沟通和磋商，双方有合作意向，但各方最终也没有根据其磋商内容达成最终的一致意见并签订相关协议。浙商银行内部会议时间是2015年4月14日，颢德公司与浙商银行邮件往来在2015年5月至6月，该时间已超过颢德公司与易富投资应提供资信证明的时间。
　　四、颢德公司主张可得利益损失无任何依据。就《合作协议》而言，颢德公司是违约方；就2015年3月17日《入伙协议》、《合伙协议》而言，权利主体应是易富投资。易富投资能否从合伙企业中获得收益根本在于易富投资是否具备出资能力以及有无实际出资，而非中绒集团是否通知及通知缴款的数额。中绒集团向易富投资发送的2亿元缴款通知中，易富投资对银行账户是知晓的，其最终未投资的原因在于自身履约意愿和履约能力不足。此外，颢德公司已支付的1亿元意向金已按照《合作协议补充协议》的约定变更为易富投资对宁夏亿利达股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称宁夏亿利达)的出资，且易富投资就该1亿元已实现全部收益，不存在任何损失。
　　易富投资同意颢德公司的上诉意见。
　　中绒集团和马生明共同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回颢德公司的全部诉讼请求。事实和理由：按照《合作协议》约定，颢德公司应及时提供资信证明。2015年3月17日《入伙协议》约定，易富投资应在2015年3月25日前提供资信证明。且不论浙商银行的意向性批复是否真实，单从内容来看，既不是颢德公司与之签订的借款合同，也不是浙商银行发放资金证明，并无实质约束力，可见，颢德公司当时根本不具备11亿元的出资能力。为此，中绒集团出于盛大游戏私有化项目的需要，才不得不四处寻求其他资金来源，以此减少因颢德公司资金不到位而导致的损失。综上，中绒集团和马生明认为原审认定事实不清，适用法律错误，请求改判。
　　颢德公司及易富投资辩称，无论是颢德公司还是易富投资在履约中均不存在瑕疵，《合作协议》已经对2015年3月17日《入伙协议》约定的提供资信证明的时间作出了变更，即便按照2015年3月17日《入伙协议》，没有提供资信证明的后果也是守约方书面通知后30日内作出补救，不可以单方降低出资额度。2015年6月，颢德公司方面还向中绒集团方面发送了浙商银行的资金监管协议，整个过程对方都知晓并参与。颢德公司主张的可得利益收入是合同正常履行情况下的预期收益，与颢德公司是否出资无关。
　　丝路投资同意中绒集团和马生明的上诉意见。
　　颢德公司向一审法院起诉请求：1、解除颢德公司与中绒集团、马生明签署的《合作协议》；2、中绒集团、马生明赔偿颢德公司可得利益损失28,671万元。
　　一审法院认定事实：一、2015年7月3日，宁夏中银绒业股份有限公司(以下简称中绒股份)发布的《关于本公司控股股东参与盛大游戏私有化进展情况的公告》显示：美国纳斯达克互联网游戏上市公司盛大游戏于2014年1月宣布收到私有化要约。2014年9月，中绒集团签署了加入私有化财团的协议，并成功收购了盛大游戏A类股80,577,828股，2014年11月，中绒集团再次收购盛大游戏B类股48,759,187股。截止公告前，中绒集团通过关联公司合计持有盛大游戏129,337,015股，占比23.92%。2015年4月，盛大游戏与私有化财团签署私有化合并协议，中绒集团将收购社会公众持有的18.26%A类股权。
　　二、2015年2月28日，西南证券股份有限公司向颢德公司法定代表人张如冰发送了《美国纳斯达克互联网游戏公司私有化退市、红筹回归及境内重组上市情况介绍》，抄送人为中绒股份董事长秘书陈晓非。2015年3月17日，颢德公司(丙方)与中绒集团(乙方)、马生明(甲方)共同签订《合作协议》一份，约定：中绒集团有意将盛大游戏的实质性资产及业务注入中绒股份并相应获得股份，颢德公司有意共同参与本次盛大游戏私有化退市及后续重组工作；颢德公司将设立一家有限合伙企业作为有限合伙人(以下简称丙方基金)，与中绒集团指定的普通合伙人共同成立一家有限合伙企业(以下简称乙方基金)，其中丙方基金出资12亿元，乙方指定的普通合伙人出资1万元，乙方基金由普通合伙人进行管理；甲方、乙方确保乙方基金能够以不高于3.55美元/股取得盛大游戏股份至少53,973,968股；丙方保证，本协议签订之日起15日内在乙方基金的账户内存入1亿元意向金，该笔意向金之后可转为丙方基金对乙方基金的出资，丙方保证，根据私有化需要，及时提供相关的资金实力证明；甲方、乙方共同保证，乙方基金将仅用于认购盛大游戏股份，盛大游戏股份将仅用于转换成境内控股平台股权，转换获得的境内控股平台股权将仅用于中绒股份的重组；若甲方、乙方未能在丙方1亿元意向金到账后四个月内帮助乙方基金取得至少53,973,968股盛大游戏，则甲方、乙方应自丙方提出要求之日起5个工作日向丙方支付资金损失2,000万元、返还1亿元意向金；任何一方违约导致守约方遭受损失的，违约方应当承担赔偿责任。
　　同日，中绒集团、易富投资及宁夏中银绒业集团新能源有限公司(以下简称中绒新能源)共同签署《丝路投资入伙协议》，约定易富投资拟加入丝路投资，成为有限合伙人，中绒新能源退出丝路投资；易富投资将以现金认缴丝路投资12亿元出资额并取得相应的有限合伙财产份额，中绒集团认购1万元并取得相应的普通合伙财产份额；易富投资的实缴出资时间为：2015年3月25日前缴纳1亿元出资作为保证金，剩余11亿元出资在私有化文件签署且中绒集团书面通知后10个工作日缴足；易富投资应在2015年3月25日前提供能够证明其具备履行出资义务的资信证明文件；易富投资同意委托中绒集团为丝路投资的执行事务合伙人；双方同意，在私有化交易完成后，丝路投资等参与私有化交易的各方对于目标公司或其资产的持股比例将可能按照后续方案在后续重组过程中按照其实际出资金额以及投资总成本的比例进行调整。
　　当月，易富投资与中绒集团共同签署了《丝路投资之合伙协议》，确定了丝路投资的设立、中绒集团为普通合伙人、易富投资为有限合伙人以及其他合伙企业的基本格式条款，核心内容同上述《丝路投资入伙协议》。后颢德公司指定第三方向丝路投资支付了1亿元保证金。
　　三、2015年3月26日，颢德公司与中绒集团、马生明签订了《合作协议补充协议》一份，确认颢德公司的保证金缴纳义务已经完成，颢德公司同意中绒集团、马生明自由使用该笔保证金，中绒集团、马生明同意将其实质持有的宁夏亿利达出资份额1亿元转让给易富投资，上述1亿元保证金用于冲抵该1亿元出资，易富投资无需再另行支付出资；宁夏亿利达已间接持有盛大游戏48,759,187股B类股。
　　四、2015年10月11日，颢德公司向中绒集团、马生明发出《律师函》：中绒集团、马生明未及时办理丝路投资的工商变更登记手续，投资项目已临近缴款，中绒集团、马生明也未依约向易富投资发出缴款通知；要求中绒集团、马生明在2015年10月13日12：00前，以书面方式明确愿意继续履行《合作协议》、《入伙协议》、《合伙协议》，并同时启动丝路投资的工商变更登记工作，并向易富投资送达丝路投资的缴款通知。2015年10月23日，中绒股份工作人员向颢德公司的项目代理律师发送邮件“缴款通知书”，通知易富投资于2015年11月5日17时前履行对丝路投资的出资义务，全额支付出资2亿元。因颢德公司对此金额不予确认，故易富投资亦未出资。
　　2015年11月20日，丝路投资完成工商变更登记：宁夏绒圣银为丝路投资的有限合伙人，出资199,998万元，中绒新能源出资1万元，中绒集团出资1万元。2015年11月21日，中绒股份发布公告：2015年11月19日，盛大游戏私有化完成合并交易的交割，丝路投资持有盛大游戏A类股份63,220,116股，占比11.77%。
　　五、2017年1月9日，中绒股份发布公告：2017年1月6日，中绒集团控制的丝路投资等四家控股平台对外转让持有的全部盛大游戏股份，并签署了股权转让协议。2017年6月13日，案外人浙江世纪华通集团股份有限公司(以下简称世纪华通)发布公告：世纪华通控股股东通过平台收购盛大游戏于2017年6月12日完成，其中中绒集团间接持有盛大游戏47.92%的股份(包含丝路投资持有的盛大游戏11.77%的股份)。
　　另查明：最高人民法院(2016)最高法民终776号民事判决书(以下简称最高院776号判决)认定：宁夏绒圣银于2015年11月13日向丝路投资缴纳出资152,800万元，后退回8,300万元，最终出资份额为144,500万元。
　　一审法院认为，系争《合作协议》属各方当事人真实意思表示，且不违反效力性强制性规定，应为合法有效。现《合作协议》的目的因本案特定的法律事实的发生，已经不能实现，据此各方当事人均表示同意解除该协议，该院予以确认，颢德公司此项诉讼请求应予支持。
　　颢德公司明确其请求权基础为《合作协议》第六条第2款之违约责任。研判本案的基本法律事实：颢德公司于签约后按约支付了1亿元保证金，该1亿元保证金后又因各方当事人签订之《合作协议补充协议》之约定，转化为颢德公司控制的易富投资对宁夏亿利达的出资份额，并已实际履行；《合作协议》约定的后续11亿元出资，颢德公司及易富投资均未向丝路投资实际缴付，亦未按照2015年3月17日《入伙协议》之约定向中绒集团提供能够证明其具备履行能力的资信证明文件；中绒集团、马生明向颢德公司发送了缴款通知书，但缴款金额发生了大幅调低，不符合协议约定，也未经颢德公司同意变更；颢德公司客观上也没有按照该份缴款通知书缴付出资；丝路投资最终登记的有限合伙人是宁夏绒圣银而非易富投资，实际出资为144,500万元。
　　通过以上基本事实可以确定，各方当事人在履行《合作协议》的过程中，均有不同程度的瑕疵：对颢德公司、易富投资一方而言，没有缴付出资、没有提供资信证明是客观事实，虽然中绒集团方面的缴款通知不合约，但收款账号是明知的，显然颢德公司方面履约的客观能力亦不充分，主动缴款的主观意愿亦不强烈，无实际缴款行为则无变更登记之可行性。对中绒集团、马生明一方而言，没有按约向颢德公司发送缴款通知是显然之缺陷，后舍易富投资而取宁夏绒圣银代之，亦未经颢德公司协商或告知，完全弃《合作协议》于不顾，过错甚于对方。
　　《合作协议》第六条第2款之违约责任约定：在本协议签订后，双方任何一方违约导致守约方遭受损失的，违约方应当承担赔偿责任。本案中，颢德公司诉请为可得利益损失，即丝路投资出让盛大游戏股份的收益折合易富投资应当获得的丝路投资出资份额减去颢德公司的融资成本。对此一审法院认为，丝路投资出让盛大游戏股份的收益因涉及案外人的商业秘密，并无切实证据予以证实；颢德公司实际并无融资行为，成本亦无法确切估算，收购盛大游戏股份也不仅仅只有融资成本一项支出；易富投资没有实际缴款，也无法推断其获得丝路投资出资份额之必然。综上，一审法院无法采信颢德公司诉求的可得利益损失构成。但鉴于中绒集团、马生明的毁约情形明显，仍应据此承担违约赔偿责任，故一审法院参照系争《合作协议》之违约责任第1款之约定，判定中绒集团、马生明共同赔偿颢德公司资金损失2,000万元。
　　据此，一审法院判决：一、解除颢德公司与中绒集团、马生明于2015年3月17日签订的《合作协议》；二、中绒集团、马生明应于本判决生效之日起十日内偿付颢德公司2,000万元；三、驳回颢德公司其余诉讼请求。
　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
　　颢德公司在二审中提供以下证据：
　　1、民事起诉状、送达回证、中止审理申请书、案件移送通知书、银川市公安局函件各一份，证明颢德公司收到中绒集团2亿元缴款通知书后，于2015年11月5日提起诉讼，但中绒集团利用刑事案件阻挠诉讼进程，后刑事案件撤销，本案仍旧依法审理，颢德公司原诉请依据的《合作协议》第六条第1款并非是对根本性违约的责任约定。
　　2、百度网页信息、公证书(颢德公司与浙商银行间往来邮件)证据1组，证明2015年5月15日至6月12日，颢德公司律师宋正奇、马彧、浙商银行投资银行总部的李新军、丁阳和李爱萍、浙商银行律师黄晨和尚浩东、中信证券高毓赟、颢德公司张如冰之间有多封往来邮件，最终确认融资12亿元的一系列协议。其中，2015年6月10日，颢德公司和浙商银行对《合伙协议》、《入伙协议》完成修改，并由资管方中信证券审核。2015年6月11日，浙商银行转发中信证券的邮件，中信证券对《合伙协议》和《入伙协议》基本认可，并做了微调，由此上述合同定稿。2015年6月12日，浙商银行确认了配套的《账户监管协议》。因而，剩余的11亿元资金来源已经落实。
　　3、公证书1份，证明：(1)颢德公司律师宋正奇、浙商银行投资银行总部的李新军、丁阳和李爱萍、中信证券高毓赟、颢德公司张如冰等人的微信群显示2015年6月11日，中信证券高毓赟确认《入伙协议》和《合伙协议》微调后已发送邮件，可以定稿，该聊天记录与2015年6月11日邮件相印证；(2)宋正奇和丁阳的聊天记录显示系列协议定稿后，自2015年7月至2015年10月期间，浙商银行一直询问项目进展，郭促各方正式签订协议，直至2015年10月26日，宋正奇告知丁阳颢德公司的额度已被擅自调整为3亿元；(3)宋正奇和李晔希、顾炯间聊天记录显示，中间级协议内容也已经谈妥，敦促签署，因为中绒集团调整额度故而没有签署。
　　中绒集团、马生明和丝路投资对颢德公司上述证据的质证意见是，证据1真实性无异议，但不认可颢德公司的证明目的。刑事程序并非是中绒集团拖延诉讼，而是确有其事，2亿元出资是双方沟通一致的结果，缴款通知也是基于这一前提才发出的；对证据2、证据3真实性、关联性不予认可，这仅仅是对方主张的磋商过程，最终的资管计划并没有落实，中绒集团方面对此并不知晓。
　　易富投资对上述证据及证明目的无异议。
　　中绒集团和马生明在二审中提供如下证据：
　　1、中绒股份《关于本公司党组织关系调整设置事项的公告》，证明由银川市副市长郭柏春指导盛大游戏私有化项目。
　　2、2015年11月17日《入伙协议》1份，证明宁夏绒圣银最终履行的协议签订于2015年11月17日。
　　3、公证书1份，证明颢德公司张如冰联系银川郭柏春副市长后，双方同意将易富投资的出资降为2亿元。
　　颢德公司、易富投资对上述证据的质证意见是，证据1真实性无法确认，也看不出郭副市长参与协调，与本案不具关联性；证据2真实性无法确认，最高院776号判决认定宁夏绒圣银于2015年2月2日签署了协议，之后再签署协议不影响中绒集团已于2015年2月2日将股权份额给了宁夏绒圣银的事实；证据3只能说明对方在违约的同一天发了一封邮件给颢德公司，自说自话称颢德公司对修改合同没有意见，这显然缺乏证明力。
　　丝路投资对上述证据及证明目的无异议。
　　本院对各方证据的认证意见是，1、关于颢德公司提供的证据。证据1反映的内容是本案之前起诉及涉及刑事程序的相关情况，内容是真实的，但与本案颢德公司主张可得利益损失之间缺乏直接的关联，本院在本案中不予采信；证据2、证据3从形式上来看是浙商银行、中信证券等相关人员之间的往来邮件或微信聊天记录，内容涉及颢德公司就盛大游戏私有化项目对外融资进行磋商与安排，意思联络较连贯，当属真实，但融资磋商不能等同于最终签署协议，更不能等同于资金到位，故颢德公司以此证明“资金来源已经落实”依据并不充足。2、关于中绒集团和马生明提供的证据。证据1是中绒股份董事会关于该公司党组织关系调整的公告，证据3相关邮件所附的合同无各方签字，颢德公司对减少出资不予认可，该两份证据的内容无法印证中绒集团方面主张的事实，本院不予采信；证据2《入伙协议》虽载明签署于2015年11月17日，但仅凭该协议本身不能否定最高院776号判决认定的宁夏绒圣银曾于2015年2月2日签署协议之事实。
　　本院对一审查明的事实予以确认。
　　本院另查明，2017年1月9日，中绒股份发布《关于收到控股股东转让盛大游戏股权通知的公告》，公告载明2017年1月6日，宁夏中绒圣达股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称中绒圣达)、宁夏中绒文化产业股权投资企业(有限合伙)(以下简称中绒文化)、宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称中绒传奇)、丝路投资和宁夏正骏股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称宁夏正骏)与浙江华通控股集团有限公司(以下简称华通控股)及其作为普通合伙人的上海曜瞿如投资合伙企业(有限合伙)(以下简称曜瞿如)签署股权转让协议。根据协议，中绒圣达、中绒文化、中绒传奇、宁夏正骏、丝路投资将其间接持有的盛大游戏47.92%股份转让给曜瞿如。本次转让完成后，中绒集团不再直接或间接持有盛大游戏股份或表决权。
　　2017年6月13日，世纪华通发布《关于收到控股股东及大股东完成收购游戏资产通知函的公告》。该《公告》的主要内容是，华通控股、邵恒、王佶作为前三大股东，拟收购并间接持有盛大游戏。2017年1月6日，华通控股及曜瞿如与中绒圣达、中绒文化、中绒传奇、宁夏正骏、丝路投资签署了股权转让协议。根据协议，控股股东及大股东拟通过曜瞿如收购上述中绒圣达、中绒文化、中绒传奇、宁夏正骏、丝路投资合计持有的盛大游戏47.92%股权。2017年6月12日，世纪华通收到控股股东及大股东的《通知函》，曜瞿如已完成盛大游戏47.92%的股权收购。
　　本案中，颢德公司主张47.92%股权对外转让款是116亿元，中绒集团及马生明在一审庭审中表示“金额基本属实，但由于涉及商业秘密，我方也没有看到过原始的股权转让协议”。二审庭审中，颢德公司再次主张该47.92%股权对外转让款是116亿元，经法庭释明，中绒集团仍以涉及商业秘密为由拒绝提供相关股权转让文件。
　　本院再查明，最高院776号判决查明，2015年2月2日，中绒集团作为甲方，中绒新能源作为乙方，宁夏绒圣银作为丙方签订《入伙协议》，协议第二条约定，各方同意丙方将以现金认缴丝路投资26亿元出资额并取得相应的合伙企业权益份额……。2015年11月17日，中绒集团作为甲方，中绒新能源作为乙方，宁夏绒圣银作为丙方又签订一份《入伙协议》(以下简称2015年11月17日《入伙协议》)，协议第二条约定，各方同意丙方将以现金认缴丝路投资199,998万元出资额并取得相应的合伙企业权益份额。丙方于本协议签订前已实缴出资144,500万元，丙方在丝路投资的剩余认缴出资应在2019年12月前缴足。其他条款内容与前述2015年2月2日签订的《入伙协议》相同。
　　本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是：一、颢德公司能否依据《合作协议》提起本案诉讼？二、双方履约中是否存在违约行为，哪方违约过错大？三、颢德公司是否存在损失，损失应如何计算？根据本案查明的事实和证据，对上述焦点问题分析评判如下：
　　一、关于颢德公司能否提起本案诉讼。颢德公司与中绒集团、马生明签订的《合作协议》设定了有限合伙企业之合作模式、合伙人指定及出资额的分配。2015年3月17日《入伙协议》、《合伙协议》则是在《合作协议》的基础上，进一步约定由易富投资作为颢德公司指定的有限合伙人，中绒集团自身担任普通合伙人，共同设立丝路投资。《合作协议补充协议》则是对《合作协议》中颢德公司已缴纳保证金1亿元的确认与重新安排。结合协议的签订背景、合同目的、合同的有关条款等，可以认定上述协议是颢德公司方面与中绒集团方面为了共同参与盛大游戏私有化退市及后续重组工作所签订的一系列协议，内容相互牵连，但在法律上又相互独立，各自具有法律约束力。《合作协议》由颢德公司与中绒集团、马生明签订，第六条第2款约定了“任何一方违约导致守约方遭受损失的，违约方应承担赔偿责任……”，作为该协议签约一方，颢德公司有权依据该条款提起违约损害赔偿之诉。易富投资是2015年3月17日《入伙协议》与《合伙协议》的签订方，颢德公司并未直接依据上述协议主张权利，故中绒集团、马生明关于易富投资才是适格诉讼主体的上诉意见，本院不予采纳。
　　二、关于是否存在违约行为及双方过错大小。按照上述系列协议的约定，双方共同设立的有限合伙企业为丝路投资，颢德公司方面的主要义务是出资12亿元，并“根据盛大游戏私有化需要，及时提供相关的资金实力证明”，而中绒集团和马生明的主要义务是确保丝路投资以12亿元获得每股不高于3.55美元至少53,973,968股盛大游戏股份，并保证丝路投资将仅用于认购盛大游戏股份，认购后所获得的盛大游戏股份将仅用于转换成境内控股平台股权，转换获得的境内控股平台股权将仅用于中绒股份的重组。
　　首先，中绒集团及马生明存在违约行为。本案所涉《合作协议》签订于2015年3月17日，然而，最高院776号判决查明中绒集团与宁夏绒圣银在此之前，已经签订了2015年2月2日《入伙协议》，该协议的内容是约定宁夏绒圣银以现金认缴丝路投资26亿元出资额并取得相应的合伙企业权益份额。中绒集团方面辩称2015年2月2日《入伙协议》并未履行，宁夏绒圣银出资依据的是2015年11月17日《入伙协议》。鉴于最高院776号判决查明在2015年11月17日《入伙协议》签订前，宁夏绒圣银已于同年11月13日实缴出资144,500万元，面对如此大金额的投资，中绒集团“出资在前、协议在后”的辩称不符合经济活动一般交易惯例。最高院776号判决同时认定，2015年2月2日《入伙协议》与2015年11月17日《入伙协议》除出资额不同外，其他条款内容相同，而2015年2月2日《入伙协议》并不存在无效、撤销、解除等事由，本院有理由认为宁夏绒圣银出资依据的是2015年2月2日《入伙协议》，在宁夏绒圣银出资后，各方又通过签订2015年11月17日《入伙协议》，对宁夏绒圣银实缴出资金额进行确认。
　　在案事实表明，中绒集团在与颢德公司签订本案《合作协议》之前，其实已经与宁夏绒圣银签订了2015年2月2日《入伙协议》，亦即中绒集团就同一盛大游戏私有化项目先后找了宁夏绒圣银和颢德公司，并都签署了具有法律约束力的协议。中绒集团方面称并未有条款约定只能找易富投资一个有限合伙人，然按照2015年3月17日《入伙协议》约定，易富投资11亿元出资在私有化文件签署且中绒集团书面通知易富投资进行缴款后10个工作日内缴足。根据查明的事实，中绒集团并未主动向易富投资发送缴款通知，而是在颢德公司发出律师函之后，才发出缴款通知，且将11亿元变更为2亿元。中绒集团方面对此又称是双方协商一致的结果，但颢德公司予以否认，而中绒集团方面为此提供的证据既无法证明协商过程，更无法证明协商一致，本院对上述辩称不予采纳。综上，中绒集团和马生明故意向颢德公司隐瞒已与宁夏绒圣银签订2015年2月2日《入伙协议》的重要事实，最终置颢德公司方面于不顾，履行了与宁夏绒圣银的协议，明显构成违约。
　　其次，颢德公司方面也存在违约行为。根据查明的事实，颢德公司并未按照《合作协议》约定，及时提供资金证明；易富投资亦未按2015年3月17日《入伙协议》约定，于2015年3月25日前提供资信证明文件。这是颢德公司方面存在的违约行为。然颢德公司二审中提供的相关往来邮件、微信聊天记录等证据证明，颢德公司就本案合作项目确实在与浙商银行、中信证券等进行沟通磋商，筹措出资款。
　　相比较而言，颢德公司方面虽有违约，但中绒集团方面并未向其催讨资信证明。中绒集团方面主张由于颢德公司方面未能提供资信证明、资金实力不足，故而转向寻找宁夏绒圣银合作，这与2015年2月2日《入伙协议》签订在前明显不符。由此，中绒集团方面隐瞒此前与宁夏绒圣银签署协议的事实，就同一项目再与颢德公司签署协议，后又擅自变更出资金额，其违约情形更为严重，主观过错更为明显，是涉案《合作协议》未能履行的决定性因素。
　　三、关于颢德公司是否存在损失及损失如何计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，中绒集团方面擅自变更颢德公司方面的出资金额，并最终履行了与宁夏绒圣银的协议，导致颢德公司丧失了合同如期履行下所能得到的预期利益，颢德公司确实存在可得利益损失。
　　关于损失的计算，颢德公司主张中绒集团转让其间接持有盛大游戏47.92%股份(包含丝路投资持有的11.77%股份)的对外转让价格是116亿元，中绒集团方面对此表示“金额基本属实”，但以商业秘密为由拒绝提供相关转让协议。事实上，根据世纪华通的对外公告，该47.92%股份转让已于2017年6月12日完成，中绒集团所谓商业秘密的观点依据不足，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。鉴于丝路投资及中绒集团系盛大游戏股份的直接或间接持有方，其拒不提供相关转让协议，理应承担不利后果，本院依法认定颢德公司主张的对外转让价款成立。颢德公司主张其损失的计算方式是，宁夏绒圣银14.45亿元出资获得股权出让后的金额为28.49亿元(11.77%/47.92%*116亿元)，据此颢德公司11亿元可得利益损失为10.69亿元[(28.49-14.45)*11亿元/14.45亿元]，再扣除融资成本及其他可能成本后，自愿调整为2.8671亿元。本院认为，中绒集团方面在本案中虽存在明显的违约行为，且过错较大，但颢德公司以宁夏绒圣银的投资回报率作为自己可得利益的计算依据，本院依法不能支持。原因在于，颢德公司虽曾与浙商银行、中信证券等磋商11亿元资管计划，但最终并未签署协议，更未获得11亿元融资款并将其注入丝路投资。可见，颢德公司与宁夏绒圣银投资地位并不等同，宁夏绒圣银实际出资了14.45亿元，而颢德公司即便在收到2亿元缴款通知书后(虽然中绒集团单方变更了出资金额)，亦未选择投入该2亿元以减少损失。故而颢德公司主张参照宁夏绒圣银的投资回报率计算自己的可得利益损失，既不符合法律亦不符合情理。
　　综合全案事实，颢德公司与中绒集团方面签署了一系列协议，未提供资信证明虽属违约，但《合作协议》未履行的主要原因在于中绒集团的违约行为。涉案系列协议履行中，颢德公司缴纳了1亿元保证金(已合意退出并获收益)，对其余11亿元虽在筹措但并未最终筹措到位，更谈不上投入丝路投资，本院根据各方违约情节、过错大小、实际投入及收益等方面因素，酌情认定颢德公司的可得利益损失应为5,000万元。原审对违约行为及双方过错的认定正确，但由于《合作协议》违约责任第1款约定的情形是中绒集团和马生明“未能在颢德公司1亿元意向金到账后四个月内帮助丝路投资取得至少53,973,968股盛大游戏”，该违约事项明显不同于本案情形，原审以此为参照计算损失并不妥当，且不足以弥补颢德公司可得利益损失，本院依法予以纠正。
　　综上所述，颢德公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。中绒集团及马生明上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、维持上海市第一中级人民法院(2017)沪01民初307号民事判决第一项和第三项；
　　二、撤销上海市第一中级人民法院(2017)沪01民初307号民事判决第二项；
　　三、上诉人宁夏中银绒业国际集团有限公司、马生明应于本判决生效之日起十日内偿付上诉人上海颢德资产管理有限公司人民币5,000万元。
　　一审案件受理费人民币1,475,350元，由上海颢德资产管理有限公司负担人民币1,218,060元(未缴足)，宁夏中银绒业国际集团有限公司和马生明共同负担人民币257,290元；财产保全费人民币5,000元，由宁夏中银绒业国际集团有限公司和马生明共同负担；二审案件受理费人民币1,475,350元，由上海颢德资产管理有限公司负担人民币1,218,060元(已缴纳)，宁夏中银绒业国际集团有限公司和马生明共同负担人民币257,290元(未缴足)。　　
　　本判决为终审判决。
　　

审判员：沈旭军

书记员：黄贤华