上海鹤圣机械施工有限公司与上海隧道工程有限公司、卜美华建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告、一审反诉原告)：上海鹤圣机械施工有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：张旗毅。
　　委托诉讼代理人：张圣志，男。
　　委托诉讼代理人：虞克飞，上海市通浩律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告、一审反诉被告)：卜美华，男，汉族，1964年4月12日出生，住安徽省全椒县程家市。
　　委托诉讼代理人：马虎，安徽儒林律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。
　　原审被告：上海隧道工程有限公司，住所地上海市徐汇区。
　　法定代表人：李波，董事长。
　　委托诉讼代理人：沈闻雷，男。
　　上诉人上海鹤圣机械施工有限公司(以下简称鹤圣公司)因与被上诉人卜美华、原审被告上海隧道工程有限公司(以下简称隧道公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院(2019)浙8601民初1161号民事判决，向上海铁路运输中级法院提起上诉。经上海市高级人民法院指定，本院于2020年3月25日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官鲍韵雯一人独任审理，于2020年4月14日对本案公开开庭进行了审理。上诉人鹤圣公司的委托诉讼代理人张圣志、虞克飞、被上诉人卜美华的委托诉讼代理人马虎、隧道公司的委托诉讼代理人沈闻雷通过视频连线参与了网络庭审。本案现已审理终结。
　　鹤圣公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人在一审期间的全部反诉请求。事实和理由：被上诉人违约，签订分包合同后却只有一台机械在场地施工，严重影响工程进度。经上诉人多次敦促，被上诉人置之不理。为赶工期，上诉人不得已自行租赁、购买机械、雇佣他人进场替代卜美华施工。上诉人的实际付出与损失远远大于现在主张的损失人民币10万元，理应由被上诉人补偿。
　　卜美华辩称，其在合同签订前已在现场施工，并有多台机械在现场开工。上诉人员工张圣志与被上诉人对此有共同的签认。后期因部分挖掘机损坏等原因，被上诉人又调运其他机械进场替代施工。上海杨浦汽车一队的证明可以证实前述事实。上诉人法定代表人签字的加油费票据也可以佐证被上诉人的施工情况。上诉人举证的詹喜平的机械租赁合同等多份证据明显虚假且证据之间存在矛盾，难以证明其主张。上诉人诉称被上诉人从涉案合同签订第二天起就消极怠工更不是事实，如果真是如此，上诉人早就应该与被上诉人解除合同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
　　隧道公司述称，坚持一审中已经陈述的意见与理由。
　　卜美华向一审法院起诉请求：一、判令鹤圣公司向其支付工程款647,440元及利息；二、判令隧道公司在欠付范围内承担责任；三、判令鹤圣公司与隧道公司承担本案诉讼费。
　　一审法院认定事实：2016年12月，隧道公司做为总包单位将杭州凤起路地铁2号线基坑挖土工程项目分包给鹤圣公司，鹤圣公司又与卜美华签订了《基坑挖土协议》，合同约定工程价款为固定总价567,440元，由卜美华进行施工作业。鹤圣公司向卜美华支付了18万元工程款。案涉工程隧道公司已经与鹤圣公司结算完毕，2018年9月13日双方确认工程款为3,234,850元。
　　原审法院认为：隧道公司与鹤圣公司签订的《专业分包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定该合同合法有效。鹤圣公司随后将工程交由卜美华实际施工，鹤圣公司与卜美华之间签订《基坑挖土协议》，该行为因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，故应认定鹤圣公司与卜美华之间签订的《基坑挖土协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，卜美华已对案涉工程进行实际施工，其间投入了一定的劳动，其价值因系建筑工程不能返还应通过折价补偿的方式进行处理，即应以完成的工程价款计算折价补偿的数额，本案中，根据合同约定工程款为包干固定总价567,440元(不得调整)，合同还约定需扣除税费，但庭审中双方对税率均无明确意见，故原审法院参照隧道公司与鹤圣公司就案涉工程签订的《专业分包合同》中的约定认定税费为3.577%，即应扣除税费20,297元。鹤圣公司仅向卜美华支付了18万元，故鹤圣公司尚欠付367,143元工程款。关于工程款利息，应自当事人起诉之日起算。隧道公司主张其不欠付鹤圣公司工程款，并已向原审法院提供证据，可充分证明已向鹤圣公司付清了工程款，鹤圣公司对此亦无异议，故隧道公司在本案中不再承担给付责任。卜美华主张增加土方3,000立方米以及赶工期加班费26万元，但并未向原审法院提交证据，应当依法承担举证不能的法律后果。鹤圣公司反诉主张卜美华严重违约导致工期延误产生10万元损失，仅提供租赁合同、台账、买卖合同等证据，一方面，上述证据不能证明其具体损失为10万元，另一方面，鹤圣公司亦未充分举证证明卜美华存在延误工期等情形而致使其另行委托他方施工产生上述损失，故对其反诉主张，因证据不足，原审法院无法支持。综上，卜美华的诉讼请求部分成立，应予支持。鹤圣公司的反诉请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告(反诉原告)上海鹤圣机械施工有限公司于判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)卜美华支付工程款367,143元及利息(自2019年6月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付)；二、驳回原告(反诉被告)卜美华的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)上海鹤圣机械施工有限公司的反诉请求。如果鹤圣公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半记取5,526元，由被告(反诉原告)鹤圣公司负担3,134元，向原告(反诉被告)卜美华负担2,392元；反诉案件受理费减半记取1,150元，由被告(反诉原告)鹤圣公司负担。
　　本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院确认一审审理查明的基本定案事实。
　　二审中，各方当事人的争议焦点仍然在于涉案建设工程施工合同中，鹤圣公司是否存在替代卜美华施工的行为以及替代履行所对应的工程量、价。
　　本院认为，工程中的替代履行也需要明确、有效的证明。本案中，虽有鹤圣公司自述及其提供的部分工程施工证据，但是否系替代卜美华施工，既得不到卜美华认可，也没有其他有效证据足以证明替代履行的事实。则鹤圣公司提供的工程施工证据仅能证明其自身施工行为，却无法证明系替代卜美华施工的事实，更遑论相关费用的主张。
　　综上所述，鹤圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费2,300元由上诉人上海鹤圣机械施工有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：鲍韵雯

书记员：张逸（代）