上药控股有限公司与王海平、林弘等股权转让纠纷审判监督民事裁定书

　　再审申请人(一审原告、二审上诉人)：上药控股有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区美盛路XXX号XXX室。
　　法定代表人：左敏，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：王正，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：马铭蔚，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：王海平，男，1966年1月7日出生，汉族，住浙江省台州市。
　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：林弘，女，1965年11月27日出生，汉族，住浙江省台州市。
　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：郑国定，男，1970年1月23日出生，汉族，住浙江省台州市。
　　三被申请人共同委托诉讼代理人：纪宏建，北京市齐致律师事务所律师。
　　一审第三人、二审被上诉人：台州上药医药有限公司，住所地浙江省台州市东环大道XXXXXX。
　　法定代表人：罗方民，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：马铭蔚，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：章文，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
　　一审第三人、二审被上诉人：药药好(杭州)网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江二路XXX号XXX幢XXX层XXX室、XXX层XXX室。
　　法定代表人：王海平，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：纪宏建，北京市齐致律师事务所律师。
　　再审申请人上药控股有限公司(以下简称上药控股公司)因与被申请人王海平、林弘、郑国定、一审第三人、二审被上诉人台州上药医药有限公司(以下简称台州上药公司)、药药好(杭州)网络科技有限公司(以下简称药药好公司)股权转让纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终6784号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
　　上药控股公司申请再审称，1.二审法院认定三被申请人不构成同业竞争属于认定事实明显错误。王海平、林弘系台州上药公司董事，三被申请人实际掌控台州上药公司的经营运作。三被申请人投资入股药药好公司，并合计持股95.5%，药药好公司于2015年1月12日取得《药品经营许可证》后，经营范围与台州上药公司高度一致，与台州上药公司形成全方位同业竞争。二审法院将台州上药公司同意三被申请人探索“医药电商”认定为同意三被申请人投资成立药品经营实体企业，属于事实认定不清。2014年4月台州上药公司的董事会决议仅仅是同意三自然人探索电商平台，用于发布信息，具体的供货、配送、开票业务仍由台州上药公司完成，这种合作模式并不会导致同业竞争。竞业禁止义务所禁止的不仅是成立公司这一单纯行为，其核心在于是否经营同类竞争的业务。因此，药药好公司取得《药品经营许可证》并自行销售同类药品的行为，构成同业竞争，导致台州上药公司利益受到严重损害。2.上药控股公司与三被申请人签订的《台州医药有限公司股权转让及增资扩股协议》(以下简称《股权转让协议》)第11.1条约定，三被申请人不得以其个人、近亲属或者作为隐名股东成立与台州上药公司有竞争性或关联性的相同业态的医药经营企业。与该协议第11.2条相比，竞业禁止的约定并没有“经上药控股公司同意除外”的除外条款。二审法院未正确理解《股权转让协议》第11.1条约定的内容，人为增加了“经上药控股公司同意除外”的除外条款，系认定事实不清，适用法律错误。3.二审法院未就申请人诉请王海平、林弘停止担任药药好公司董事、高管作出裁判，属遗漏诉讼请求。综上，上药控股公司请求本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定，对本案提起再审。
　　三被申请人与药药好公司共同提交意见称，1.三被申请人受台州上药公司授权成立药药好公司，药药好公司性质上属于台州上药公司下属公司，乃至电商部门。2014年4月16日上药控股公司的副总经理唐鹏程的讲话中也宣称要成立“药药好”电商平台。2014年5月20日，上药控股公司的总经理李永忠出席“药药好平台”发布现场并讲话，虽然《股权转让协议》第11.1条中没有除外约定，但是双方在履约过程中实际对合同进行了变更。2015年，台州上药公司和药药好公司签订了框架协议，采取“集采分销”的操作模式。上药控股公司和台州上药公司对于药药好公司成立后要做什么，是非常清楚的，电商平台前期营业是要“烧钱”的，所以才让三被申请人先行探索，因此不可能是只做网站。2.药药好公司对台州上药公司不构成同业竞争，药药好公司采取线上销售模式，台州上药公司采取线下销售模式；药药好公司的销售范围对应全国，台州上药公司仅服务江浙，两者是互补关系。药药好公司从台州上药公司进货，2015年药药好公司成立后，台州上药公司的利润有所增加，2016年利润下降是因为上药控股公司干预，停止了对药药好公司的资金支持和供货。3.本案系股权转让纠纷，台州上药公司即使有损失，也不在本案的审理范围；不得担任高管的诉讼请求违反公司法关于公司自治原则，原审法院已驳回上药控股公司的诉讼请求，不存在遗漏诉讼请求的情形。综上，请求本院驳回上药控股公司的再审申请。
　　台州上药公司提交意见称，同意上药控股公司的意见。
　　本院经审查认为，关于三被申请人的竞业禁止义务，系争《股权转让协议》第11.1条约定，“目标公司(台州上药公司)的自然人股东不得以其个人、近亲属为股东或作为隐名股东成立与目标公司有竞争性或有关联性的相同业态的医药经营企业”，该条并未约定除外情形。此外，我国公司法亦明确规定，公司董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自已或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。三被申请人主张其与上药控股公司在履约过程中对合同约定进行了变更，但上述主张缺乏证据证明，且这种以事实履行来变更原合同约定的行为，应当在法律允许的框架内进行，不得随意突破和违反现有法律规定。
　　同业竞争对于公司利益具有重大影响，必须经公司权力机构授权同意，且这种授权应当是明确、清晰的意思表示。本案中，台州上药公司于2014年4月11日作出的《台州上药医药有限公司董事会第一届第六次暨第二届第一次会议纪要》仅是同意由台州上药公司的自然人股东先行启动和探索医药电子商务，此后唐鹏程和李永忠的讲话内容中也仅是涉及创建医药产品电子商务平台，探索B2B、O2O模式，未涉及电商平台的具体运作模式，亦未涉及授权同意三被申请人从事药品实体销售。在双方对于电商平台运作模式存在重大争议的情况下，三被申请人仅以上述董事会纪要及发言内容来证明他们设立药药好公司用以销售同类药品的行为，已得到上药控股公司的授权同意，并欲据此推翻《股权转让协议》约定之义务，依据不足，本院难以支持。本院赞同一审法院关于三被申请人违反竞业禁止义务的认定，一审判决已查明的事实及相关理由不再赘述。本院注意到，台州上药公司与药药好公司在销售模式和销售范围上有所不同，但不可否认两公司在药品销售领域存在一定程度的重叠和竞争关系，构成同业竞争。但本案系上药控股公司基于《股权转让协议》提起的合同之诉，上药控股公司所主张的损失系台州上药公司的损失，而非上药控股公司的直接损失。上药控股公司要求将标的公司的损失直接赔付给股东，缺乏法律依据，难以支持。二审法院对三被申请人是否构成竞业禁止的认定存有偏差，本院予以纠正，但该节事实并不影响本案处理结果，尚不足以提起再审。
　　关于上药控股公司要求判令王海平、林弘停止担任药药好公司董事、高管职务的诉讼请求，鉴于公司董事、高管及法定代表人的任免属于公司内部自治范围，不属于法院审理范围且并非违反竞业禁止义务的唯一救济途径，系争《股权转让协议》第十八条对违约责任亦约定了赔偿损失的救济方式，故原审法院对该项诉讼请求未予支持，不属于遗漏诉讼请求。
　　综上，上药控股公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
　　驳回上药控股有限公司的再审申请。

审判员：沈旭军

书记员：黄贤华