上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司、刘晶晶与被上诉人甘某某、杭州德某物流有限公司、朱某某机动车交通事故责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司。住所地：深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场1，Ⅲ区6002-6018室。
负责人:张端书，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢艳辉，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖南省湘乡市，系中国人寿财产保险股份有限公司湘潭市中心支公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：刘晶晶，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
被上诉人（原审原告）：甘某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖南省湘乡市。
委托诉讼代理人：张献峰，湖南玉宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州德某物流有限公司，住所地;浙江省杭州市桐庐县桐庐经济开发区凤川大道111号3号楼西区-227室。
法定代表人：吴玉坤，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：朱某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。

上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人寿财险深圳公司）、刘晶晶因与被上诉人甘某某、杭州德某物流有限公司（以下简称德某物流公司）、朱某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险深圳公司的委托诉讼代理人谢艳辉，上诉人刘晶晶，被上诉人甘某某的委托诉讼代理人张献峰到庭参加了诉讼。德某物流公司、朱某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人寿财险深圳公司上诉请求：撤销原判，依法改判，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定甘某某进行二次手术后的伙食补助费和护理费不符合事实，无法律依据，二次手术未实际发生，损失和住院时间无法确定，应待实际手术后另行主张。营养费一审认定金额过高，请求予以核减。
刘晶晶上诉请求：撤销一审判决中“由刘晶晶、朱某某赔偿原告甘某某22673.16元”的内容，改判由人寿财险深圳公司赔偿；由甘某某承担上诉费用，由人寿财险深圳公司承担一审诉讼费用。事实和理由：保险公司应承担全部理赔责任，保险合同中免除或减轻保险公司责任的条款属于无效条款，保险公司没有证据证明其做出了明确说明，故非医保用药、诉讼费、鉴定费均属于免除、减轻责任的条款，应认定不产生效力。保险公司应在保额范围内承担全部赔偿责任。
甘某某辩称，刘晶晶的上诉请求是针对保险公司的，对其上诉不作答辩；对于保险公司的上诉，第二次手术及取内固定手术是必然要发生的事实，根据相关司法解释，根据医疗证明和鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿；营养费一审支持10000元，是医嘱需加强营养，本案按照被上诉人医药费的百分之十计算营养费应为11449元，一审支持10000元并未过高。
人寿财险深圳公司针对刘晶晶的上诉辩称，1.保险公司与被保险人签订合同有附加相关保险条款且进行了解释说明，有被保险人的签字，根据保险条款约定，非医保用药费用保险公司不予承担。2.一审被保险人在开庭时均不到庭，拒绝在法院组织下选定非医保审核的机构，我方在法院的认可下提交了程序合法和有相关鉴定资质的鉴定机构进行鉴定的鉴定意见，认定自费部分为21973.16元，符合法律规定，该笔费用应由被保险人承担。3.根据保险条款约定保险公司不承担诉讼费、鉴定费及相关费用。
刘晶晶针对人寿财险深圳公司的上诉辩称，拒绝承担上诉费用，对其他上诉理由表示认同。
德某物流公司、朱某某未到庭，亦未提交答辩意见。
甘某某向一审法院起诉请求：判令被告人寿财险深圳公司在交强险和商业三责险内赔偿277547.71元，余下不足的由其他三被告承担连带赔偿责任。
一审法院审理查明：2015年9月22日8时许，孙宏连持A2类驾照驾驶浙A0J081号重型厢式货车，由西往东行驶至沪昆高速公路1134KM＋315M超车道时，因向右往行车道变更车道时视线集中于后视镜观察后方行车情况，忽视了行车道前方的行车情况，致使自车与行车道前方由彭端文持C1D类驾照驾驶的湘K96416号轻型普通货车发生追尾碰撞，湘K96416号轻型普通货车被撞后失控与右侧港湾内的波形护栏相撞，造成湘K96416号轻型普通货车驾驶人彭端文、乘车人原告甘某某及乘车人周兰（另案处理）、周中群（治疗一段时间后死亡，另案处理）受伤，两车及公路设施受损的交通事故。事故经湖南省高速公路交通警察局湘潭支队湘乡大队现场勘验、调查，于2015年10月22日作出高潭二公交认字[2015]4353020201500011号道路交通事故认定书，分析认定：此次事故中驾驶人孙宏连未按照操作规范安全驾驶的违法过错，其过错行为是导致事故发生的根本原因，负事故全部责任；驾驶人彭端文、乘车人周兰、甘某某、周中群在事故中无过错行为，不负事故责任。
原告受伤后，即入住湘乡市第二人民医院治疗，于2015年9月24日转入湖南中医药大学第一附属医院住院治疗，同年11月30日出院，共住院69天，在两家医院先后用去住院医药费8402.27元、106090.44元，共计114492.71元。出院时，湖南中医药大学第一附属医院有建议原告长期休息，康复治疗，加强营养，出院后仍需陪护3月，后续治疗及陪护、二次手术费用4万左右，不适随诊的出院医嘱；为原告开具了患者住院期间因病情需要，需2人进行生活护理，住院时间（2015、9、24至2015、11、30）的护理证明。2015年12月25日，湖南省高速公路交通警察局湘潭支队湘乡大队委托湘潭市龙城司法鉴定所对原告的伤残进行鉴定，该鉴定所于同月28日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人甘某某的损伤可认定为脑挫裂伤（右颞叶、左额叶），颅前窝骨折，双侧额颞顶部硬膜下积液，左第一肋骨骨折，左胫骨下段粉碎性骨折（开放复位内固定术后，折线累及关节面），右踝关节创伤性关节炎，右腓骨中段骨折，右踝关节活动功能丧失，右胫腓骨中段骨折（开放复位内固定术后）；2.其损伤交通事故可致；3、根据有关规定，其损伤构成两处十级残；4、因伤者年老体弱，建议继续治疗休息五个月住院，其医药费用在8000元左右，调处时另请考虑取双侧内固定费用10000元左右，届时需住院一个月，一人陪护。用去鉴定费700元。
事故车辆浙A0J081号重型厢式货车由被告刘晶晶、朱某某共有，挂靠在被告德某物流公司名下营运，孙宏连系被告刘晶晶、朱某某雇佣的司机。浙A0J081号重型厢式货车在被告人寿财险深圳公司投保了交强险和不计免赔的150万元商业三责险，事故发生在保险期限内。商业三责险约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额；交强险、商业三责险条款规定或约定，诉讼费用及其他相关费用保险人不负责赔偿。原告要求将交强险医药费赔偿限额的10000元计入其丈夫医治无效死亡赔偿案件中赔付。
在审理过程中，被告人寿财险深圳公司申请对原告的非医保用药进行鉴定，因相关被告不到庭或到庭后以要与相关被告协商后再行选择鉴定机构为由拒绝选定鉴定机构，该院根据举证规则责令被告人寿财险深圳公司就该主张进行举证，被告人寿财险深圳公司向该院递交了广东华泰法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人甘某某在湖南中医药大学第一附属医院住院期间发生的医药费用106090.44元，经审核需自付21973.16元。该院于2016年3月30日向事故中的伤者彭端文发出通知，通知其在同年的4月25日前提起诉讼，逾期视为其对参与交强险分配权利的放弃，彭端文至今未起诉。
原告居住在城镇，为非农业户口，事故发生时已年满68周岁。依照道路交通事故处理的相关赔偿标准，原告的相关损失结合原告的诉讼请求可认定支持的有：1、住院医药费114492.71元；2、后续治疗费根据原告的伤情及鉴定意见，支持18000元；3、住院伙食补助费4950元[50元／天×（住院69天＋取内固定30天）]；4、营养费依医嘱，结合原告伤情，支持10000元；5、护理费29804.01元[42494元÷365天×（2天＋67天×2＋90天＋计入后续医疗费诉请的30天）]；6、残疾赔偿金35072.4元（26570元／年×12年×11%）；7、精神抚慰金5500元计入交强险优先赔付；8、交通费，结合原告住院天数及治疗需要，支持1000元；9、鉴定费700元；共计219519.12元。其中第1-4项之和为147442.71元，第5-8项之和为71376.41元。
另查明，原告甘某某、周春芳、周晓芳、周志岚、周兰案和原告周兰案损失额中可计入交强险死亡伤残赔偿限额内的赔付额分别为245593.04元、30639.5元，三案共计可计入交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿的损失额有347608.95元。
一审法院认为：孙宏连经驾驶车辆向右往行车道变更车道时视线集中于后视镜观察后方行车情况，忽视了行车道前方的行车情况，致使自车与行车道前车发生追尾碰撞，应认定其有未按照操作规范安全驾驶的违法过错，其过错行为是导致事故发生的根本原因，应负事故全部责任。交警部门的事故书认定事实清楚，适用法律正确，责任划分得当，予以采信。原告残疾辅助器具费的诉请，因未提交相关证据，不予支持。被告人寿财险深圳公司不赔偿非医保用药、诉讼费、鉴定费的主张，因与交强险和商业三责险条款的规定或约定相符，该院予以采信，该部分损失应由责任人承担。因事故中的另一伤者未在法院指定期限内提起诉讼，可视为其对交强险分配权利的放弃，故对交强险不予预留。孙宏连由被告刘晶晶、朱某某雇佣，其民事侵权责任应由雇主刘晶晶、朱某某承担，因事故车辆挂靠被告德某物流公司名下经营，被告德某物流公司应对被告刘晶晶、朱某某的赔偿责任承担连带责任。事故车辆在被告人寿财险深圳公司投保了交强险和商业三责险，依受害人约定，原告的损失先由被告人寿财险深圳公司在交强险内赔偿原告22586.88元（71376.41元÷347608.95元×110000元），余下损失依商业三责险约定，由被告人寿财险深圳公司赔偿原告174259.08元（219519.12元－22586.88元－21973.16元－700元），尚有不足的由被告刘晶晶、朱某某赔偿原告22673.16元（21973.16元＋700元），并由被告德某物流公司对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《湖南省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第二十八条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，遂判决：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司赔偿原告甘某某196845.96元（22586.88元＋174259.08元）；由被告刘晶晶、朱某某赔偿原告周兰22673.16元，并由被告杭州德某物流有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告甘某某的其他诉讼请求。上述赔偿款限本判决生效后十日内给付完毕。赔偿款直接划入本院代管费账户（户名：湘乡市财政局非税收入财政专户，开户行：中国工商银行湘乡市支行，账号：xxxx9）。案件受理费5463.21元,由原告甘某某负担1142.23元，由被告刘晶晶、朱某某、杭州德某物流有限公司共同负担4320.98元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、营养费及二次手术后的伙食补助费、护理费认定是否正确。甘某某住院医药费为114492.71元，且出院医嘱注明加强营养，结合本案实际情形，一审酌情认定10000元营养费并无不当。二次手术的住院时间及需一人护理均有司法鉴定意见书作为依据，为必然发生的费用可一并予以赔偿，一审法院对伙食补助费、护理费进行认定符合相关法律规定。上诉人人寿财险深圳公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、非医保用药、诉讼费、鉴定费的承担。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定履行赔偿责任。商业三者险约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。该约定为医保范围用药限制条款，并非刘晶晶上诉所称的免除或减轻保险公司责任的条款。人寿财险深圳公司通过广东华泰法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书，证明甘某某的医疗费用经审核超出医保用药范围，该部分费用需自付21973.16元，人寿财险深圳公司依约定对该部分费用不负赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”据此，“合同另有约定”是保险人不承担诉讼费、鉴定费的除外情形。由于交强险条款和商业三者险条款中均有“诉讼费用及其他相关费用保险人不负责赔偿”的约定，故一审法院对于保险公司不负担诉讼费、鉴定费的决定符合法律规定。刘晶晶关于非医保用药、诉讼费、鉴定费应由保险公司负担的上诉请求均不能成立，本院不予支持。
综上所述，刘晶晶和人寿财险深圳公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十七条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5830.04元，由上诉人刘晶晶负担366.83元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司负担5463.21元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　张雪强 代理审判员　　何　霖 代理审判员　　胡东海

书记员：邹梦月 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。