上诉人方义胜与上诉人保康县鑫润矿业有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

方义胜
徐全胜（湖北真原律师事务所）
朱江（湖北真原律师事务所）
保康县鑫润矿业有限责任公司
陈恢君
董文高（湖北真武律师事务所）

上诉人（原审原告）:方义胜，男汉族。
委托代理人:徐全胜，湖北真原律师事务所律师。
委托代理人:朱江，湖北真原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:保康县鑫润矿业有限责任公司。住所地:湖北省保康县马桥镇马桥街。
法定代表人:陈安英，该公司董事长。
委托代理人:陈恢君，该公司员工。
委托代理人:董文高，湖北真武律师事务所律师。
上诉人方义胜因与上诉人保康县鑫润矿业有限责任公司（以下简称鑫润公司）合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2012）鄂襄阳中民四初字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人方义胜及其委托代理人徐全胜，被上诉人鑫润公司的委托代理人陈恢君、董文高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方义胜诉讼请求为:判令鑫润公司给付方义胜26000吨含磷量为30%以上的磷矿石或人民币16900000元；判令鑫润公司赔偿因其违约给方义胜造成的资金利息损失（以16900000元为基数，自2012年1月1日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率计算）。本案诉讼费用由鑫润公司承担。
一审法院认定，2006年5月19日，保康县马桥峰山矿宦廷学与方义胜签订一份《承包经营峰山磷矿四号井协议书》，约定由方义胜自主开采经营峰山磷矿四号井。2010年9月21日，鑫润公司（甲方）与方义胜（乙方）签订一份《合同解除协议书》，内容为“鉴于目前矿采形式发生了改变，原合同已不能继续执行，经甲乙双方协商，自愿解除原签的合作性开发磷矿的合同，并就解除此合同问题，达成以下协议:一、甲方与乙方于二00六年五月二日所签的《承包经营峰山磷矿四号井协议书》等过去双方所签的关于磷矿方面的一切合同从即日起全部解除，原合同全部作废。二、甲方的权利与义务:1、甲方明年年底内从四号井内所开的黄白磷矿（含磷量30%以上）中无偿交给乙方贰万陆千吨磷矿石，并负责开齐票证。由乙方自行销售，以作乙方过去投资的补偿。2、甲方对此矿井实施整改与开采。三、乙方的权利与义务:1、乙方在此开矿的一切债权债务由乙方自己负责。甲方不负任何责任。2、如因乙方经手的债务关系，出现债务人在此矿点干扰影响甲方正常生产秩序的，乙方应及时协助甲方处理。若因乙方解决问题不及时，不彻底而导致甲方生产经营损失的，其损失由乙方赔偿。3、乙方为此矿井生产购置的机械、电器、管线等一切设备的所有权和使用权全部无偿地交给甲方，由甲方所得。4、乙方原欠甲方的债务一次性算清结清。……”。协议签订后，鑫润公司未按协议交付矿石，而是陆续支付给案外人刘益安、刘孝敏现金合计700万元。2012年2月22日，刘益安出具收条一份，内容为“今收到鑫润公司补偿原矿山投资款柒佰万元整，尚欠捌拾万元未付，原所有收条及欠条一律作废”。2012年3月28日，刘孝敏在接受保康县公安局经侦大队询问时称，关于26000吨磷矿石按300元／吨补偿事宜是刘益安与宦廷学兄弟俩谈的，当时刘孝敏并不同意此补偿标准。诉讼中，方义胜同意将刘孝敏、刘益安所收取的700万元从最终确认的矿石补偿款中扣除。
另认定，2010年9月份，含磷量30%的磷矿石“坑口价”为每吨300元。2011年12月份含磷量30%的磷矿石“坑口价”为每吨420元。
2006年，保康马桥峰山矿变更为鑫润公司。
一审法院认为，方义胜与鑫润公司签订的《承包经营峰山磷矿四号井协议书》及《合同解除协议书》，系双方当事人真实意思表示，属有效合同，双方当事人应当按照约定履行义务。合同解除后，方义胜依约履行了义务，而鑫润公司并未按约定履行交付磷矿石的义务，构成违约。鑫润公司对此抗辩称，刘益安代表方义胜与其商谈补偿事宜，且已用现金补偿的方式向刘孝敏、刘益安支付了700万元，同时刘益安亦出具收条一份，双方当事人已对《合同解除协议书》中约定的交付方式进行了变更，同时对合同结算的价款作出了补充约定。对此，一审法院认为，因本案合同相对人为方义胜，而非刘孝敏或刘益安，鑫润公司称刘孝敏、刘益安与方义胜合伙，无充分证据证实，故对鑫润公司的该项主张一审法院不予认定。按照法律规定，在鑫润公司不持有方义胜书面授权的情况下，刘孝敏、刘益安的行为能否对方义胜产生效力，须考查方义胜是否追认，而且这种追认必须是全部追认，而鑫润公司所提交的证据不能证明刘益安收款及出具收条的行为系受方义胜的委托，虽然方义胜事后同意将刘孝敏、刘益安所收取的700万元从最终确认的矿石补偿款中扣除，但该意思表示只能视为其接受变更履行方式的要约，即以现金方式补偿其投资，并不构成方义胜对刘益安行为的全部追认。故鑫润公司的抗辩主张，证据不足，不予支持。根据查明的事实，含磷量30%的磷矿石的“坑口价”已从双方当事人签订《合同解除协议书》时300元／吨涨至该协议约定的履行期限届满时的420元／吨。因磷矿石价格的涨跌系受市场因素影响，而双方约定的矿石交付期间有一年多时间，且26000吨矿石不可能一次性交付，亦需多次陆续交付，但显然，矿石价格按此间的最低价或最高价计付均产生对一方不公平的后果，故综合考虑双方当事人签订《合同解除协议书》时的预期，依据公平原则和诚实信用原则，酌定按每吨360元结算合同价款计付，合计936万元。扣除鑫润公司已支付的700万元补偿款后，其还应向方义胜支付236万元补偿款。虽然《合同解除协议书》中并未约定违约责任的承担方式，但是方义胜请求其损失按银行同期贷款利率计算利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。利息应从鑫润公司逾期之日计算至本判决确定的履行期限届满前实际给付之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条  ，《中华人民共和国合同法》第四十八条  、第六十条  、第一百零七条  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十二条  之规定，判决:一、鑫润公司于判决生效之日起十日内向方义胜支付磷矿石补偿款236万元并赔偿损失（以236万元为基数，从2012年1月1日起按中国人民银行一年期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满前实际给付之日止）或给付同等价值的含磷量为30%的磷矿石；二、驳回方义胜的其它诉讼请求。案件受理费126440元，由方义胜负担107730元，鑫润公司负担18710元。
一审判决宣判后，方义胜、鑫润公司均不服，分别向本院提起上诉。
本院认为，方义胜提交的该份新证据不能证明其证明目的，对此不予采信。
鑫润公司提交两组新证据。第一组证据:1.保康县公安局立案决定书，拟证明方义胜、刘益安、刘孝敏涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查；2.保康县公安局对刘孝敏的询问笔录，拟证明刘孝敏陈述与方义胜是合伙，他在四号井管理；3.保康县公安局对张正璘的询问笔录，拟证明解除合同协议书的签订过程；4.保康县公安局对陈安云的询问笔录，拟证明刘益安、刘孝敏、涂兴华在实际管理开矿。第二组证据:1.刘益安的民工管理情况登记表，拟证明刘益安在峰山矿工作；2.鑫润公司磷矿石安全生产合同书，拟证明刘益安以乙方的名义与鑫润公司签订磷矿石安全生产合同书；3.各生产班（组）长安全生产责任状，拟证明刘益安以班组长的名义与鑫润公司签订安全生产责任状；4.民工安全生产责任状，拟证明刘益安以甲方名义与民工签订民工安全生产责任状。
方义胜对上述证据质证认为，对第一组证据的真实性有异议，认为保康县公安局虽然立案，但该案未经法院判决，没有生效，不能证明相关事实；同时，对该组证据的关联性有异议，三份笔录所陈述的事实与本案无关，笔录所陈述的内容不能证明其证明目的。对第二组证据，因刘益安未出庭作证，对该组证据的真实性不予认可，该组证据不属于新证据，其证明内容与本案无关联性。
本院认为，对鑫润公司提交的第一组新证据，虽然保康县公安局对方义胜、刘益安、刘孝敏合同诈骗案进行立案侦查，但因该案现仍在侦查期间，并未作出最终处理结果，故对未经过生效判决确认的询问笔录内容，本院不予采信。对鑫润公司提交的第二组新证据，真实性予以采信，但该组证据证明内容与本案纠纷无关，本院不予认定。
二审期间，鑫润公司于2013年8月12日补充提交了一组新证据，该组证据为保康县公安局在对方义胜、刘益安、刘孝敏合同诈骗案侦查过程中获取的相关证据，内容为:1.协助查询财产通知书（回执）一份（复印件）；2.企业工商登记信息一份（复印件）；3.银行托收凭证一份（复印件）；4.银行承兑汇票一份（复印件）。上述证据拟证明2011年9月2日刘孝敏出具收条收到的200万元款项已被方义胜收到。
方义胜对鑫润公司提交的上述补充证据质证认为，对该组证据的真实性不予认可，该组证据上仅加盖保康县公安局经济犯罪侦查大队的印章，并未加盖银行印章。该组证据不属于新证据，且不能证明其证明目的。证据中显示200万元款项的收取单位是湖北亿源矿业有限公司，不是方义胜个人，不能证明刘孝敏收取鑫润公司给付款项经过了方义胜同意。
针对鑫润公司提交的上述补充证据，方义胜补充提交一组证据:1.银行进账单一份；2.银行转账凭条一份；3.湖北亿源矿业有限公司出具的《关于兴业银行30900053／23193206号银行承兑汇票承兑托收的情况说明》一份。上述证据拟证明2011年9月2日刘孝敏收取鑫润公司给付的200万元承兑汇票经湖北亿源矿业有限公司托收承兑后，湖北亿源矿业有限公司财务人员已将200万元款项转付给了刘益安指定的收款人刘菊香个人账户，湖北亿源矿业有限公司和方义胜并未占用该笔款项。
鑫润公司对方义胜补充提交的证据质证认为，对方义胜提供票据的形式要件真实性不持异议，但该证据不能证明方义胜未收到200万元款项，该证据只能证明湖北亿源矿业有限公司的经营活动，该经营活动是否与刘孝敏收到的200万元款项有直接关系，缺乏客观上的关联性。
针对双方当事人补充提交的上述证据，本院就相关事实对刘益安、刘孝敏进行了调查询问。刘孝敏陈述，2011年9月2日鑫润公司给付的200万元承兑汇票是宦廷学托其带给刘益安的，所以刘孝敏打了收条，其后就将收到的承兑汇票交给了刘益安。刘益安陈述，其收到了刘孝敏转交的200万元承兑汇票，2011年9月25日，其将汇票拿到湖北亿源矿业有限公司找该公司会计办理托收，2011年10月8日该承兑汇票到期，湖北亿源矿业有限公司收到款项后，刘益安要求该公司将款项转汇到其指定的刘菊香个人账户，之后刘菊香再将款项转给刘益安。
二审期间，鑫润公司提交一份中止诉讼申请书，提出在本案诉讼期间，因保康县公安局已于2013年2月4日对方义胜、刘益安、刘孝敏合同诈骗案立案侦查，立案决定书为保公（经）刑立字（2013）第32号。在保康县公安局对该案侦查终结以前，申请对本案中止诉讼。
本院认为，鑫润公司在本案中主张方义胜、刘益安、刘孝敏之间为合伙关系，其三人合伙实施了承包经营活动。同时，鑫润公司又向保康县公安局报案，认为刘益安、刘孝敏收取该公司700万元款项的行为构成合同诈骗行为。鑫润公司的上述主张存在前后矛盾之处。因鑫润公司并无证据证明刘益安、刘孝敏收取该公司700万元的行为系受方义胜委托，而刘益安、刘孝敏是否构成合同诈骗，只涉及到鑫润公司能否向刘益安、刘孝敏追偿不当得利问题，与本案纠纷并无实质性的关联，不影响本案的处理结果，故对于该公司提出的中止诉讼申请本院不予准许。
二审期间，方义胜向本院提交一份司法鉴定申请书，提出一审法院未经司法鉴定即依职权认定2011年含磷量30%以上的磷矿石坑口价平均每吨仅420元明显错误。申请法院委托独立的司法鉴定机构对2012年1—6月保康县马桥镇含磷量30%以上的磷矿石的实际市场坑口价进行司法鉴定。
本院认为，本案中，方义胜诉请鑫润公司依照双方签订的《合同解除协议书》约定给付26000吨含磷量为30%以上的磷矿石或与该磷矿石价值相当的款项。因双方当事人对上述磷矿石价格争议较大，一审法院为客观反映矿石价格，委托保康县人民法院调查合同签订日即2011年12月份前后的含磷量30%的磷矿石“坑口价”。保康县人民法院受委托向当地部分磷矿石开采加工企业及保康县矿产资源管理办公室进行了询价。因上述询价单位并非具备矿石价格认证资格的认证单位，不具备价格鉴定资质，询价结果亦未经当事人质证，故一审法院直接采信经委托询价程序认定的磷矿石价格缺乏客观性。本案中含磷量30%以上的磷矿石价格为双方当事人争议的焦点，故本院对方义胜提出的磷矿石价格鉴定申请予以准许。
根据方义胜的申请，本院委托湖北天枰资产评估有限公司对2010年9月21日至2012年6月30日期间位于湖北省襄阳市保康县马桥镇含磷量30%的磷矿石坑口单价进行了鉴定。湖北天枰资产评估有限公司于2014年5月4日作出鄂天枰评鉴字（2014）第003号资产评估报告。评估结果为:2010年9月21日至2012年6月30日期间，位于湖北省襄阳市保康县马桥镇含磷量为30%磷矿石坑口不含增值税单价为404.42元／吨，26000吨不含增值税总价为1051.49万元；含磷量为30%磷矿石坑口含增值税单价为473.17元／吨，26000吨含增值税总价为1230.25万元；含磷量为30%磷矿石坑口含增值税及相关税费单价为500.19元／吨，26000吨含增值税及相关税费总价为1300.49万元。
对上述鉴定结论，方义胜质证认为，鉴定的评估期间不当，评估的起止时间应从2011年12月至2012年6月30日，鉴定的磷矿石品位有误，磷矿石的品位应为含磷量30%以上，而非含磷量30%。鑫润公司质证认为，鉴定的评估期间不当，评估的起止时间应从2010年9月至2011年12月。本院认为，湖北天枰资产评估有限公司作出的鄂天枰评鉴字（2014）第003号资产评估报告鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，本院予以采信。
二审查明，除磷矿石坑口价的认定事实外，一审查明的其他事实属实。
本案二审的争议焦点为:1.方义胜与刘孝敏、刘益安之间是否存在合伙关系；2.一审判决对鑫润公司应向方义胜支付磷矿石补偿款的数额认定是否正确。结合双方当事人二审的诉辩理由及本案事实，本院分别评析如下:
（一）关于方义胜与刘孝敏、刘益安之间是否存在合伙关系问题
鑫润公司上诉认为，方义胜与刘孝敏、刘益安之间系合伙关系，刘孝敏、刘益安的行为，鑫润公司有理由相信是代理行为。
方义胜答辩认为，刘孝敏、刘益安与方义胜之间不存在合伙关系，其二人更没有代表方义胜与鑫润公司之间发生过任何业务往来。
本院认为，个人合伙关系基于各合伙人之间共同的意思表示而成立，其基本的要件为各合伙人之间共同出资，共同经营，如合伙人之间未签订书面的合伙协议，则主张存在合伙关系的诉讼主体应举证证明各合伙人之间对于出资数额、盈余分配、债务负担、入伙、退伙等事项有过具体约定，且该证据应为直接、原始证据。从本案中鑫润公司提交的证据来看，并无直接证据证明方义胜、刘孝敏、刘益安之间对合伙事项存在具体约定，也没有证据证明刘孝敏、刘益安在合伙中有出资行为。即使刘益安、刘孝敏共同参与了方义胜与鑫润公司之间矿井承包合同以及合同解除协议书的谈判签订、并参与了矿井承包的经营管理，该行为也不足以认定刘益安、刘孝敏与方义胜之间系合伙关系。因此，鑫润公司主张刘益安、刘孝敏与方义胜之间存在合伙关系，缺乏事实依据。对于鑫润公司提出的此项上诉理由，本院不予采信。
（二）关于一审判决对鑫润公司应向方义胜支付磷矿石补偿款的数额认定是否正确问题
方义胜上诉认为，一审判决关于磷矿石价格的询价程序违法，对于磷矿石价格的认定与实际市场价格明显不符。
鑫润公司答辩认为，在方义胜未向法庭提出其在合理期限内向鑫润公司主张交付矿石的权利，以及鑫润公司拒绝履行协议的证据的情形下，以其他任何矿石价格向鑫润公司主张权利，违反合同法的规定。
本院认为，虽然鑫润公司抗辩方义胜未向其主张交付磷矿石，但合同权利人未主张权利并不免除合同相对方的给付义务，在方义胜向法院起诉主张合同权利的情形下，鑫润公司应按照合同约定向方义胜履行磷矿石交付义务，或按照磷矿石价格向方义胜支付相应的补偿价款。鑫润公司主张在《合同解除协议书》生效后向案外人刘孝敏、刘益安支付了700万元补偿款，并且刘益安在该补偿款的收条中对协议书约定的履行方式进行了变更，对合同结算的补偿款单价也作了补充约定，因此鑫润公司应按照补充约定继续履行义务。本院认为，由于刘益安、刘孝敏并非《合同解除协议书》的签订主体，鑫润公司也无充分证据证明刘益安、刘孝敏的上述行为是受方义胜委托，而按照前述争议焦点的分析，鑫润公司关于刘益安、刘孝敏与方义胜之间存在合伙关系的诉讼主张也不成立，因此，刘益安、刘孝敏的行为对方义胜不产生法律效力，鑫润公司关于合同补偿款单价已作补充约定的理由不能成立，本院不予支持。关于磷矿石补偿款价格的认定，因一审法院委托询价的单位不具备矿石价格认证资格，故直接采信依委托询价程序认定的磷矿石价格缺乏客观性。二审期间，本院委托有资质的湖北天枰资产评估有限公司对位于湖北省襄阳市保康县马桥镇含磷量30%的磷矿石坑口单价进行了鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，本院予以采信。关于鉴定的时间区间选择问题，由于鑫润公司与方义胜签订的《合同解除协议书》约定:“甲方（鑫润公司）明年年底内从四号井内所开的黄白磷矿（含磷量30%以上）中无偿交给乙方（方义胜）贰万陆千吨磷矿石，并负责开齐票证。由乙方自行销售，以作乙方过去投资的补偿。”从上述约定内容来看，鑫润公司交付磷矿石的期限为合同签订后至第二年年底，即从2010年9月21日至2011年12月31日，而鑫润公司从2010年9月21日至今并未依约向方义胜履行交付义务，方义胜于2012年6月起诉至法院主张权利，故本院将磷矿石价格的鉴定区间认定为从2010年9月21日至2012年6月30日。关于鉴定结论中应采信磷矿石含税价格还是不含税价格问题，按照上述协议约定，虽然有鑫润公司负责开齐票证的表述，但该表述并未明确税费由鑫润公司负担，而从其他协议内容综合来看，鑫润公司是将矿井内开采的磷矿石直接交付给方义胜，并由方义胜自行销售，故磷矿石的价格应为不含增值税及相关税费的价格，本院采信鉴定结论中不含税费的磷矿石单价，即404.42元／吨，26000吨磷矿石总价为1051.49万元。
综上所述，方义胜与鑫润公司签订的《合同解除协议书》合法有效，该协议书签订后，方义胜依约履行了合同义务，鑫润公司未履行交付磷矿石或补偿款的义务，构成违约。鑫润公司应承担向方义胜给付26000吨含磷量30%磷矿石或者向方义胜支付磷矿石补偿款1051.49万元及利息损失的义务。因方义胜在一审期间同意将刘孝敏、刘益安收取的700万元款项从最终确认的磷矿石补偿款中扣除，故扣除鑫润公司已支付的700万元补偿款后，鑫润公司还应向方义胜支付磷矿石补偿款351.49万元。方义胜的部分上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持。鑫润公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决关于磷矿石坑口价的事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2012）鄂襄阳中民四初字第00014号民事判决；
二、保康县鑫润矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向方义胜交付26000吨含磷量为30%的磷矿石或支付磷矿石补偿款351.49万元并赔偿损失（以351.49万元为基数，从2012年1月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回方义胜的其它诉讼请求。
如保康县鑫润矿业有限责任公司未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费126440元，由方义胜负担107730元，保康县鑫润矿业有限责任公司负担18710元。二审案件受理费76140元，由方义胜负担45840元，保康县鑫润矿业有限责任公司负担30300元，鉴定费65900元，由方义胜负担39540元，保康县鑫润矿业有限责任公司负担26360元。
本判决为终审判决。

本院认为，方义胜提交的该份新证据不能证明其证明目的，对此不予采信。
鑫润公司提交两组新证据。第一组证据:1.保康县公安局立案决定书，拟证明方义胜、刘益安、刘孝敏涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查；2.保康县公安局对刘孝敏的询问笔录，拟证明刘孝敏陈述与方义胜是合伙，他在四号井管理；3.保康县公安局对张正璘的询问笔录，拟证明解除合同协议书的签订过程；4.保康县公安局对陈安云的询问笔录，拟证明刘益安、刘孝敏、涂兴华在实际管理开矿。第二组证据:1.刘益安的民工管理情况登记表，拟证明刘益安在峰山矿工作；2.鑫润公司磷矿石安全生产合同书，拟证明刘益安以乙方的名义与鑫润公司签订磷矿石安全生产合同书；3.各生产班（组）长安全生产责任状，拟证明刘益安以班组长的名义与鑫润公司签订安全生产责任状；4.民工安全生产责任状，拟证明刘益安以甲方名义与民工签订民工安全生产责任状。
方义胜对上述证据质证认为，对第一组证据的真实性有异议，认为保康县公安局虽然立案，但该案未经法院判决，没有生效，不能证明相关事实；同时，对该组证据的关联性有异议，三份笔录所陈述的事实与本案无关，笔录所陈述的内容不能证明其证明目的。对第二组证据，因刘益安未出庭作证，对该组证据的真实性不予认可，该组证据不属于新证据，其证明内容与本案无关联性。
本院认为，对鑫润公司提交的第一组新证据，虽然保康县公安局对方义胜、刘益安、刘孝敏合同诈骗案进行立案侦查，但因该案现仍在侦查期间，并未作出最终处理结果，故对未经过生效判决确认的询问笔录内容，本院不予采信。对鑫润公司提交的第二组新证据，真实性予以采信，但该组证据证明内容与本案纠纷无关，本院不予认定。
二审期间，鑫润公司于2013年8月12日补充提交了一组新证据，该组证据为保康县公安局在对方义胜、刘益安、刘孝敏合同诈骗案侦查过程中获取的相关证据，内容为:1.协助查询财产通知书（回执）一份（复印件）；2.企业工商登记信息一份（复印件）；3.银行托收凭证一份（复印件）；4.银行承兑汇票一份（复印件）。上述证据拟证明2011年9月2日刘孝敏出具收条收到的200万元款项已被方义胜收到。
方义胜对鑫润公司提交的上述补充证据质证认为，对该组证据的真实性不予认可，该组证据上仅加盖保康县公安局经济犯罪侦查大队的印章，并未加盖银行印章。该组证据不属于新证据，且不能证明其证明目的。证据中显示200万元款项的收取单位是湖北亿源矿业有限公司，不是方义胜个人，不能证明刘孝敏收取鑫润公司给付款项经过了方义胜同意。
针对鑫润公司提交的上述补充证据，方义胜补充提交一组证据:1.银行进账单一份；2.银行转账凭条一份；3.湖北亿源矿业有限公司出具的《关于兴业银行30900053／23193206号银行承兑汇票承兑托收的情况说明》一份。上述证据拟证明2011年9月2日刘孝敏收取鑫润公司给付的200万元承兑汇票经湖北亿源矿业有限公司托收承兑后，湖北亿源矿业有限公司财务人员已将200万元款项转付给了刘益安指定的收款人刘菊香个人账户，湖北亿源矿业有限公司和方义胜并未占用该笔款项。
鑫润公司对方义胜补充提交的证据质证认为，对方义胜提供票据的形式要件真实性不持异议，但该证据不能证明方义胜未收到200万元款项，该证据只能证明湖北亿源矿业有限公司的经营活动，该经营活动是否与刘孝敏收到的200万元款项有直接关系，缺乏客观上的关联性。
针对双方当事人补充提交的上述证据，本院就相关事实对刘益安、刘孝敏进行了调查询问。刘孝敏陈述，2011年9月2日鑫润公司给付的200万元承兑汇票是宦廷学托其带给刘益安的，所以刘孝敏打了收条，其后就将收到的承兑汇票交给了刘益安。刘益安陈述，其收到了刘孝敏转交的200万元承兑汇票，2011年9月25日，其将汇票拿到湖北亿源矿业有限公司找该公司会计办理托收，2011年10月8日该承兑汇票到期，湖北亿源矿业有限公司收到款项后，刘益安要求该公司将款项转汇到其指定的刘菊香个人账户，之后刘菊香再将款项转给刘益安。
二审期间，鑫润公司提交一份中止诉讼申请书，提出在本案诉讼期间，因保康县公安局已于2013年2月4日对方义胜、刘益安、刘孝敏合同诈骗案立案侦查，立案决定书为保公（经）刑立字（2013）第32号。在保康县公安局对该案侦查终结以前，申请对本案中止诉讼。
本院认为，鑫润公司在本案中主张方义胜、刘益安、刘孝敏之间为合伙关系，其三人合伙实施了承包经营活动。同时，鑫润公司又向保康县公安局报案，认为刘益安、刘孝敏收取该公司700万元款项的行为构成合同诈骗行为。鑫润公司的上述主张存在前后矛盾之处。因鑫润公司并无证据证明刘益安、刘孝敏收取该公司700万元的行为系受方义胜委托，而刘益安、刘孝敏是否构成合同诈骗，只涉及到鑫润公司能否向刘益安、刘孝敏追偿不当得利问题，与本案纠纷并无实质性的关联，不影响本案的处理结果，故对于该公司提出的中止诉讼申请本院不予准许。
二审期间，方义胜向本院提交一份司法鉴定申请书，提出一审法院未经司法鉴定即依职权认定2011年含磷量30%以上的磷矿石坑口价平均每吨仅420元明显错误。申请法院委托独立的司法鉴定机构对2012年1—6月保康县马桥镇含磷量30%以上的磷矿石的实际市场坑口价进行司法鉴定。
本院认为，本案中，方义胜诉请鑫润公司依照双方签订的《合同解除协议书》约定给付26000吨含磷量为30%以上的磷矿石或与该磷矿石价值相当的款项。因双方当事人对上述磷矿石价格争议较大，一审法院为客观反映矿石价格，委托保康县人民法院调查合同签订日即2011年12月份前后的含磷量30%的磷矿石“坑口价”。保康县人民法院受委托向当地部分磷矿石开采加工企业及保康县矿产资源管理办公室进行了询价。因上述询价单位并非具备矿石价格认证资格的认证单位，不具备价格鉴定资质，询价结果亦未经当事人质证，故一审法院直接采信经委托询价程序认定的磷矿石价格缺乏客观性。本案中含磷量30%以上的磷矿石价格为双方当事人争议的焦点，故本院对方义胜提出的磷矿石价格鉴定申请予以准许。
根据方义胜的申请，本院委托湖北天枰资产评估有限公司对2010年9月21日至2012年6月30日期间位于湖北省襄阳市保康县马桥镇含磷量30%的磷矿石坑口单价进行了鉴定。湖北天枰资产评估有限公司于2014年5月4日作出鄂天枰评鉴字（2014）第003号资产评估报告。评估结果为:2010年9月21日至2012年6月30日期间，位于湖北省襄阳市保康县马桥镇含磷量为30%磷矿石坑口不含增值税单价为404.42元／吨，26000吨不含增值税总价为1051.49万元；含磷量为30%磷矿石坑口含增值税单价为473.17元／吨，26000吨含增值税总价为1230.25万元；含磷量为30%磷矿石坑口含增值税及相关税费单价为500.19元／吨，26000吨含增值税及相关税费总价为1300.49万元。
对上述鉴定结论，方义胜质证认为，鉴定的评估期间不当，评估的起止时间应从2011年12月至2012年6月30日，鉴定的磷矿石品位有误，磷矿石的品位应为含磷量30%以上，而非含磷量30%。鑫润公司质证认为，鉴定的评估期间不当，评估的起止时间应从2010年9月至2011年12月。本院认为，湖北天枰资产评估有限公司作出的鄂天枰评鉴字（2014）第003号资产评估报告鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，本院予以采信。
二审查明，除磷矿石坑口价的认定事实外，一审查明的其他事实属实。
本案二审的争议焦点为:1.方义胜与刘孝敏、刘益安之间是否存在合伙关系；2.一审判决对鑫润公司应向方义胜支付磷矿石补偿款的数额认定是否正确。结合双方当事人二审的诉辩理由及本案事实，本院分别评析如下:
（一）关于方义胜与刘孝敏、刘益安之间是否存在合伙关系问题
鑫润公司上诉认为，方义胜与刘孝敏、刘益安之间系合伙关系，刘孝敏、刘益安的行为，鑫润公司有理由相信是代理行为。
方义胜答辩认为，刘孝敏、刘益安与方义胜之间不存在合伙关系，其二人更没有代表方义胜与鑫润公司之间发生过任何业务往来。
本院认为，个人合伙关系基于各合伙人之间共同的意思表示而成立，其基本的要件为各合伙人之间共同出资，共同经营，如合伙人之间未签订书面的合伙协议，则主张存在合伙关系的诉讼主体应举证证明各合伙人之间对于出资数额、盈余分配、债务负担、入伙、退伙等事项有过具体约定，且该证据应为直接、原始证据。从本案中鑫润公司提交的证据来看，并无直接证据证明方义胜、刘孝敏、刘益安之间对合伙事项存在具体约定，也没有证据证明刘孝敏、刘益安在合伙中有出资行为。即使刘益安、刘孝敏共同参与了方义胜与鑫润公司之间矿井承包合同以及合同解除协议书的谈判签订、并参与了矿井承包的经营管理，该行为也不足以认定刘益安、刘孝敏与方义胜之间系合伙关系。因此，鑫润公司主张刘益安、刘孝敏与方义胜之间存在合伙关系，缺乏事实依据。对于鑫润公司提出的此项上诉理由，本院不予采信。
（二）关于一审判决对鑫润公司应向方义胜支付磷矿石补偿款的数额认定是否正确问题
方义胜上诉认为，一审判决关于磷矿石价格的询价程序违法，对于磷矿石价格的认定与实际市场价格明显不符。
鑫润公司答辩认为，在方义胜未向法庭提出其在合理期限内向鑫润公司主张交付矿石的权利，以及鑫润公司拒绝履行协议的证据的情形下，以其他任何矿石价格向鑫润公司主张权利，违反合同法的规定。
本院认为，虽然鑫润公司抗辩方义胜未向其主张交付磷矿石，但合同权利人未主张权利并不免除合同相对方的给付义务，在方义胜向法院起诉主张合同权利的情形下，鑫润公司应按照合同约定向方义胜履行磷矿石交付义务，或按照磷矿石价格向方义胜支付相应的补偿价款。鑫润公司主张在《合同解除协议书》生效后向案外人刘孝敏、刘益安支付了700万元补偿款，并且刘益安在该补偿款的收条中对协议书约定的履行方式进行了变更，对合同结算的补偿款单价也作了补充约定，因此鑫润公司应按照补充约定继续履行义务。本院认为，由于刘益安、刘孝敏并非《合同解除协议书》的签订主体，鑫润公司也无充分证据证明刘益安、刘孝敏的上述行为是受方义胜委托，而按照前述争议焦点的分析，鑫润公司关于刘益安、刘孝敏与方义胜之间存在合伙关系的诉讼主张也不成立，因此，刘益安、刘孝敏的行为对方义胜不产生法律效力，鑫润公司关于合同补偿款单价已作补充约定的理由不能成立，本院不予支持。关于磷矿石补偿款价格的认定，因一审法院委托询价的单位不具备矿石价格认证资格，故直接采信依委托询价程序认定的磷矿石价格缺乏客观性。二审期间，本院委托有资质的湖北天枰资产评估有限公司对位于湖北省襄阳市保康县马桥镇含磷量30%的磷矿石坑口单价进行了鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，本院予以采信。关于鉴定的时间区间选择问题，由于鑫润公司与方义胜签订的《合同解除协议书》约定:“甲方（鑫润公司）明年年底内从四号井内所开的黄白磷矿（含磷量30%以上）中无偿交给乙方（方义胜）贰万陆千吨磷矿石，并负责开齐票证。由乙方自行销售，以作乙方过去投资的补偿。”从上述约定内容来看，鑫润公司交付磷矿石的期限为合同签订后至第二年年底，即从2010年9月21日至2011年12月31日，而鑫润公司从2010年9月21日至今并未依约向方义胜履行交付义务，方义胜于2012年6月起诉至法院主张权利，故本院将磷矿石价格的鉴定区间认定为从2010年9月21日至2012年6月30日。关于鉴定结论中应采信磷矿石含税价格还是不含税价格问题，按照上述协议约定，虽然有鑫润公司负责开齐票证的表述，但该表述并未明确税费由鑫润公司负担，而从其他协议内容综合来看，鑫润公司是将矿井内开采的磷矿石直接交付给方义胜，并由方义胜自行销售，故磷矿石的价格应为不含增值税及相关税费的价格，本院采信鉴定结论中不含税费的磷矿石单价，即404.42元／吨，26000吨磷矿石总价为1051.49万元。
综上所述，方义胜与鑫润公司签订的《合同解除协议书》合法有效，该协议书签订后，方义胜依约履行了合同义务，鑫润公司未履行交付磷矿石或补偿款的义务，构成违约。鑫润公司应承担向方义胜给付26000吨含磷量30%磷矿石或者向方义胜支付磷矿石补偿款1051.49万元及利息损失的义务。因方义胜在一审期间同意将刘孝敏、刘益安收取的700万元款项从最终确认的磷矿石补偿款中扣除，故扣除鑫润公司已支付的700万元补偿款后，鑫润公司还应向方义胜支付磷矿石补偿款351.49万元。方义胜的部分上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持。鑫润公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决关于磷矿石坑口价的事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2012）鄂襄阳中民四初字第00014号民事判决；
二、保康县鑫润矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向方义胜交付26000吨含磷量为30%的磷矿石或支付磷矿石补偿款351.49万元并赔偿损失（以351.49万元为基数，从2012年1月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回方义胜的其它诉讼请求。
如保康县鑫润矿业有限责任公司未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费126440元，由方义胜负担107730元，保康县鑫润矿业有限责任公司负担18710元。二审案件受理费76140元，由方义胜负担45840元，保康县鑫润矿业有限责任公司负担30300元，鉴定费65900元，由方义胜负担39540元，保康县鑫润矿业有限责任公司负担26360元。

审判长：严浩
审判员：徐艺
审判员：李治国

书记员：胡锦明