上诉人讷河新恒阳生化制品有限公司与被上诉人李华劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人讷河新恒阳生化制品有限公司（以下简称新恒阳公司）因与被上诉人李华劳动争议纠纷一案，不服讷河市人民法院（2017）黑0281民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新恒阳公司上诉请求：1.撤销讷河市人民法院（2017）黑0281民初514号民事判决第一项，驳回李华的诉讼请求；2.由李华承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）企业为职工缴纳工伤保险是按照职工上一年的平均月缴费工资为缴费基数的，而不是按照当年月平均工资或当月工资为基数。1.《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”李华受伤时间为2014年2月，“受伤前12个月”就存在跨年的问题，即涉及2013年度的月平均缴费工资和2014年度的月平均缴费工资。根据中华人民共和国劳动和社会保障部社会保险事业管理中心《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》劳社险中心函〔2006��60号规定，“为便于征缴可以以上一年度个人月平均工资为缴费基数。”即企业为个人缴纳的保险基数，是按照职工上一年的月均工资为基数的，职工的缴费基数跟上年的月均工资相同。而不是按照职工当年月平均工资或当月工资为基数，因为缴费是“上打租”，故此新恒阳公司每年为李华缴纳工伤保险的基数是李华上一年度个人月平均工资。即2013年缴费基数为2012年李华个人月平均工资、2014年缴费基数为2013年李华个人月平均工资。一审判决认定2013年缴费工资为2013年当年月平均工资、2014年1月是李华当月个人工资，该认定与《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》及我市稽核方法相悖。2.一审判决认定夜餐费、交通费不属于工资构成正确，但将电话费算入工资构成错误。电话费是公司给李华报销的，并不是工资。3.李华受伤是2014年2月份，“受伤前12个月平均月缴费工资”应该是2013年2月至2014年1月的12个月平均月缴费工资，而不是这12个月的平均工资。2013年李华的缴费基数为2012年李华的月平均工资，即应该是2012年李华月平均工资2473.79元，而2013年缴费基数是2548.00元；2014年李华的缴费基数为2013年李华的月平均工资，即应该是2013年李华月平均工资2806.50元，而2014年的缴费基数2846.00元。李华2012年6月12日至2012年12月31日，6.6个月的收入为16437元，扣除不属于工资构成的新恒阳公司给予报销的电话费、夜餐费、交通费，其工资总额为16327元，月平均工资为2473.79元，低于缴费基数2548元，所以新恒阳公司在2013年按2548.00元为缴费基数给李华缴纳工伤保险是足额缴纳。李华2013年收入为34323元，即工资表中的应发工资，扣除不属于工资构成的报销电话费、夜餐费、交通费，其工资总额为33678.00元，月平均工资为2806.50元。李华平均工资低于缴费基数2846.00元，所以新恒阳公司2014年按2846.00元为缴费基数给李华缴纳工伤保险是足额缴纳。（二）一审判决新恒阳公司一次性给付残疾津贴是错误的。《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：......（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%”据此伤残津贴是按月支付的，一审判决一次性给付至李华退休，于法相悖。（三）一审判决新恒阳公司给付李华一次性伤残补助金没有事实依据。新恒阳公司已经全额为李华缴纳了工伤保险费，不存在《黑龙江省工伤保险条例实施细则》第二十二条规定的情形。李华辩称，（一）李华于2012年6月在新��阳公司工作，新恒阳公司直至2013年6月才为李华缴纳社保。李华于2014年2月发生工伤，因新恒阳公司未按规定缴纳社保的行为，致使李华工伤保险的缴费期限未满12个月，进而导致无法按《工伤保险条例》之规定计算李华遭受工伤前12个月的平均月缴费工资，在此情况下，一审法院按李华受伤前12个月的实际工资计算本人工资，符合法律规定。（二）《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》规定“参保单位缴纳基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险费的基数为职工工资总额，基本医疗保险、失业保险职工个人缴费基数为本人工资，为便于征缴可以以上一年度个人月平均工资为缴费基数。”该规定中涉及到两个缴费基数，一是用人单位的缴费基数，二是职工个人缴费基数，为了便于征缴可以以上一年度个人月平均工资为缴费基数，而该规定已被《工伤保险条例》所修正，《工伤保险条例》第十条规定，“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”可见，新恒阳公司在上诉状中所称的应按职工个人上一年度平均工资作为缴纳工伤保险的基数于法无据。并且，一审法院的调查核实材料中，齐齐哈尔医疗保险局征缴科已经证实企业员工的工资高于社平工资，应按实际工资缴费。（三）关于本人工资计算。《关于工资总额组成的规定》中的补贴和津贴包括电话费和夜餐费，新恒阳公司在计算李华工资总额时扣除了电话费和夜餐费，与该规定不符，一审判决在计算工资总额时扣除了夜餐费虽有不当，但因金额不大，李华放弃该项权利。（四）一审判决新恒阳公司一次性给付伤残津贴的差额部分于法有据。《黑龙江工伤保���条例实施细则》第二十二条规定，“用人单位未按规定要求及时足额缴纳或停缴工伤保险费或未按照规定时限报告工伤、申请工伤认定和核准工伤保险待遇，致使工伤职工或供养亲属未能及时享受工伤保险待遇或造成待遇降低的，由用人单位承担工伤职工的工伤待遇责任，社会保险行政部门有权依据相应法规给予处罚。”本案中，因新恒阳公司未按规定期限及时缴纳社保，也未按李华本人工资足额缴纳，导致李华可享受的工伤保险待遇降低，为此，李华主张新恒阳公司补足差额部分，于法有据。李华从社保部门领取的伤残津贴，其支付主体是社保机构，而承担补齐差额责任的主体是新恒阳公司，法律并未规定用人单位应当按月向劳动者补齐差额，一审判决新恒阳公司一次性给付伤残津贴至李华退休时符合法律规定。李华向一审法院起诉请求：新恒阳公司给付李华因未按李华工资限额足额缴纳工伤保险费给李华造成的少领伤残补助金损失6397.90元、伤残津贴损失54960.00元，共计人民币61357.90元。一审法院认定事实：李华从2012年6月起，在新恒阳公司工作。2014年2月23日，李华受新恒阳公司单位领导指派为单位维修铲车蓄电池，因蓄电池电瓶盖崩起，将李华右眼致伤。2014年4月11日经李华申请，齐齐哈尔人力资源和社会保障局认定李华为工伤，并为李华颁发了工伤证。2015年7月13日，经齐齐哈尔劳动能力鉴定委员会认定，李华的伤残等级为四级。2015年9月齐齐哈尔市医疗保险局向李华发放了一次性伤残补助金54290.25元，该款李华已实际领取。从2015年8月起，李华按月领取伤残津贴1938.00元。2016年5月3日，李华以新恒阳公司未按其实际工资足额为其缴纳工伤保险费，给其造成损失为由，向法院提起诉讼，要求新恒阳公司赔偿其少领一次性伤残补助金和伤残津贴共计186525.00元。该案在审理中，新恒阳公司向法庭提交了2016年3月25日齐齐哈尔市医疗保险局出具的证明一份，证实新恒阳公司于2013年1月至2014年1月为李华办理了工伤保险参保手续并足额缴费，缴费基数2013年为2548.00元，2014年为2846.00元。据此讷河市人民法院于2016年6月20日作出（2016）黑0281民初1795号民事判决，驳回李华的诉讼请求。李华提起上诉，2016年10月21日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2016）黑02民终1526号民事裁定，以原审判决事实不清，证据不足为由，撤销讷河市人民法院（2016）黑0281民初1795号民事判决，将该案发回重审。在该案重审中，李华的诉讼请求变更为:要求新恒阳公司赔偿李华损失61357.90元。其中包括：1.李华还应获得一次性伤残补助金6397.90元。李华主张其2013年3月至2014年2月共计12个月所领工资34679.00元，李���每月平均工资为2889.90元，李华四级伤残一次性伤残补助金应为：21个月×2889.90元=60687.90元，这与李华实际领取54290.25元比，该项李华少领6397.90元；2.李华应得伤残津贴54960.00元。李华每月伤残津贴=李华工资2889.90元×75%,应为2167.00元，李华实际领取1938.00元，每月李华少领229.00元，每年少领2748.00元。按退休年龄20年算，李华少领54960.00元。根据李华的申请，法院调查核实了2016年3月25日齐齐哈尔市医疗保险局出具的证明系该部门所出，同时要求对该证明所证实的内容进行了解读，而且齐齐哈尔市医疗保险局提供了新恒阳公司2013年6月至2015年12月为李华个人缴费明细单，该明细单反映自2013年6月至2015年12月新恒阳公司为李华缴纳了医疗保险金，缴费金额分别为：2013年6月至12月每月缴费为40.77元，2014年1月至12月每月缴费为45.54元，2015年1月至9月为50.61元，10月至12月为44.29元���根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条及国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条第（六）项和该规定若干具体范围的解释中三关于津贴和补贴的范围、四关于工资总额不包括的项目的范围的规定，结合新恒阳公司提供的有李华签字的工资表，李华每月应发工资减掉夜餐费及交通费补贴，可以计算李华伤前12个月即2013年2月至2014年1月，李华每月工资总额依次为：2670.00元、3145.00元、2770.00元、2770.00元、2770.00元、2820.00元、2820.00元、2770.00元、3018.00元、2920.00元、2775.00元；2014年1月李华应发工资为2742.00元。上述12个月工资合计33990.00元，故李华伤前12个月平均工资应为2832.50元。李华四级伤残应得一次性伤残补助金为：21个月×2832.50元=59482.50元。李华实际领取一次性伤残补助金54290.25元，少领5192.25；李华应得按月支付的伤残津贴为：2832.50元×75%=2124.38元，李华实际每月领取伤残津贴1938.00元，每月李华少领186.38元，每年少领2236.50元。李华于1973年12月出生，其退休时间应为2033年12月，虽李华于2014年2月受伤，但定残时间是2015年7月13日，从2015年8月李华领取伤残津贴至李华2033年12月退休，李华领取伤残津贴的时间应为18年5个月，故李华少领伤残津贴应为：18年×2236.50元+5个月×186.38元=41188.90元。上述事实有李华工资表、伤残鉴定、工伤证、齐齐哈尔市医疗保险局给付的一次性伤残补助金入账通知、李华工伤事故伤残补助金及伤残津贴、医疗费用明细表、李华领取的伤残津贴业务凭证、齐齐哈尔市医疗保险局出具的工伤保险参保证明、劳动合同等证据在卷佐证。一审法院认为，李华诉新恒阳公司劳动争议纠纷一案，从新恒阳公司提供的李华工资表可以明确反映出，李华2013年6月份之前就在新恒阳公司单位上班���而新恒阳公司于2013年6月份才为李华缴纳保险，新恒阳公司存在未及时为李华缴纳保险情况。李华于2014年2月因工受伤，按照规定确定李华伤前12个月工资总额起止时间应为2013年2月至2014年1月，由于新恒阳公司未按规定为李华缴纳保险，致使工伤保险部门确认的缴费基数2013年2548元、2014年2846元，与李华实际工资总额不符，导致李华少领一次性伤残补助金5192.25元，每年少领伤残津贴2236.50元，至李华退休少领伤残津贴为41188.90元。故李华诉讼所主张的理由依法成立；但由于李华对其伤前工资计算方法不当，对李华伤残津贴请求年限超出其退休时限部分的请求金额，不予支持。根据《工伤保险条例》第十条、第三十五条、第四十六条、第六十四条及国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条第（六）项和该规定若干具体范围的解释中三关于津贴和补贴的范围、四关于工资总额不包括的项目的范围的规定、《黑龙江省工伤保险条例实施细则》第二十二条“用人单位未按规定要求及时足额缴纳或停缴工伤保险费或未按照规定时限报告工伤、申请工伤认定和核准工伤保险待遇，致工伤职工或供养亲属未能及时享受工伤保险待遇或造成待遇降低的，由用人单位承担工伤职工的工伤待遇责任，社会保险行政部门有权依据相应法规给予处罚。”及《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条的规定，判决：由被告新恒阳公司于本判决生效之日起10日内，给付原告李华少领的一次性伤残补助金5192.25和伤残津贴41188.90元，两项共计46381.15元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由信恒阳公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》系劳动和社会保障部社会保险事业管理中心于2006年发布的通知，而《工伤保险条例》系国务院于2010年进行重新修订的行政法规，《工伤保险条例》的效力高于《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》，故应以《工伤保险条例》第六十四条的规定确定本人工资。新恒阳公司关于根据《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》的规定，2013年缴费基数为2012年李华个人月平均工资，2014年缴费基数为2013年李华个人月平均工资的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于电话费应否计入工资总额的问题。国家统计局《关于工资总额组成的规定》及《国家统计局<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中并未明确规定电话费是否应列入工资总额。劳动和社会保障部社会保险事业管理中心《关于规��社会保险缴费基数有关问题的通知》三关于计算缴费基数的具体项目8特殊项目构成的工资（4）明确规定，“单位给职工个人实报实销的职工个人家庭使用的固定电话话费、职工个人使用的手机费（不含因工作原因产生的通讯费，如不能明确区分公用、私用均计入工资总额）”因此根据该规定，原审判决将电话费计算在李华的工资总额中，并无不当。新恒阳公司关于其公司给李华报销的电话费不应计入工资总额的上诉主张，本院不予支持。关于伤残津贴应否一次性给付的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定，在工伤职工符合领取基本养老金条件时，停发伤残津贴，因此原审判决新恒阳公司给付李华至其退休时少领的伤残津贴并无不当。《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项规定的是从工伤保险基金支付的伤残津贴应按月支付，该项规定并不���用于由用人单位补足保险待遇的情形，故对新恒阳公司不应一次性给付李华伤残津贴的上诉主张，本院不予支持。李华于2012年6月入职于新恒阳公司，新恒阳公司自2013年6月才为李华缴纳工伤保险，并且在缴纳工伤保险时并未按照李华的实际工资缴费，而是按照统筹地区职工平均工资的标准进行的缴费，因此新恒阳公司存在未及时足额缴纳工伤保险的情形，原审判决适用《黑龙江省人民政府关于修订黑龙江省贯彻<工伤保险条例>若干规定的通知》第二十二条的规定，判决新恒阳公司给付李华一次性伤残补助金，并无不当。综上所述，新恒阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原���。二审案件受理费10元，由讷河新恒阳生化制品有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　赵广平
审判员　　熊英丽
审判员　　徐　晶

书记员：吉利