西藏自治区贡嘎县人民检察院
不起诉决定书
贡检公刑不诉〔2020〕2号
被不起诉人扎某某，男，1971年**月**日出生，居民身份证号码5422231971********，藏族，小学，个体工商户，非人大代表，非政协委员，出生地西藏贡嘎县，户籍地西藏自治区山南市贡嘎县**镇**村，住址同户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月9日被贡嘎县公安局刑事拘留；同年11月15日被贡嘎县公安局取保候审。
被不起诉人朱某某，男，1959年**月**日出生，居民身份证号码4405041959********，汉族，小学，无业，非人大代表，非政协委员，出生地广东省汕头市金平区，户籍地广东省汕头市金平区**街道**号，住址同户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月9日被贡嘎县公安局刑事拘留；同年11月15日被贡嘎县公安局取保候审。
被不起诉人徐某某，男，1963年**月**日出生，居民身份证号码5106251963********，汉族，小学，无业，非人大代表，非政协委员，出生地四川省德阳市什邡市，户籍地四川省德阳市什邡市**镇**村，住址同户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月9日被贡嘎县公安局刑事拘留；同年11月15日被贡嘎县公安局取保候审。
被不起诉人兰某某，男，1982年**月**日出生，居民身份证号码5103221982********，汉族，小学，无业，非人大代表，非政协委员，出生地云南省西双版纳傣族自治州，户籍地云南省西双版纳傣族自治州**县**镇**村委会**村**号，住址同户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月9日被贡嘎县公安局刑事拘留；同年11月15日被贡嘎县公安局取保候审。
被不起诉人姚某某，男，1998年**月**日出生，居民身份证号码5421221998********，汉族，初中，无业，非人大代表，非政协委员，出生地云南省昭通市**县，户籍地云南省昭通市**县**镇**村民委员会**社**号，住址同户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月9日被贡嘎县公安局刑事拘留；同年11月15日被贡嘎县公安局取保候审。
被不起诉人罗某某，女，1991年**月**日出生，居民身份证号码5106251991********，汉族，中专，无业，非人大代表，非政协委员，出生地四川省什邡市，户籍所在地四川省什邡市**路**号，住址同户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月22日被四川省成都市双流机场边检民警抓获临时羁押于成都市双流区看守所，同年10月24日被贡嘎县公安局刑事拘留；同年11月15日被贡嘎县公安局取保候审。
被不起诉人刘某某，女，1967年**月**日出生，居民身份证号码5106251967********，汉族，高中，无业，非人大代表，非政协委员，出生地四川省什邡市，户籍地四川省德阳市什邡市**路**号，住址同户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月24日被贡嘎县公安局刑事拘留；同年11月15日被贡嘎县公安局取保候审。
被不起诉人黄某某，女，1978年**月**日出生，居民身份证号码5103211978********，汉族，中专，无业，非人大代表，非政协委员，出生地四川省自贡市荣县，户籍所在地四川省荣县**镇**村**组**号，住址同户籍地。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月18日被贡嘎县公安局刑事拘留；同年11月15日被贡嘎县公安局取保候审。
本案由贡嘎县公安局侦查终结，以被不起诉人扎某某涉嫌诈骗罪、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、非法经营罪，被不起诉人朱某某涉嫌诈骗罪、非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，被不起诉人徐某某、兰某某、姚某某、刘某某、罗某某涉嫌诈骗罪、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、强迫交易罪，被不起诉人黄某某涉嫌诈骗罪，于2019年11月1日向本院移送审查起诉。本院受理后，于2019年11月1日已告知被不起诉人有权委托辩护人和送达认罪认罚从宽制度告知书，依法讯问被不起诉人，审阅了全部案件材料。其间，因部分事实不清、证据不足退回侦查机关补充侦查二次（自2019年12月16日至2020年1月17日、自2020年3月3至4月3日）；因案情复杂，延长审查起诉期限三次（自2019年12月2日至12月17日、自2020年2月18日至3月5日、自2020年5月4日至5月18日）。
贡嘎县公安局移送审查起诉认定：被不起诉人扎某某、徐某某、朱某某、兰某某、刘某某、罗某某、姚某某、黄某某向朱某某、贺某某、于某某、叶某某、陈某某、王某某、高某某、余某某、周某某、杨某某、苏某某、李某某销售红瘰疣螈、鼻炎花、石斛、三七、松露的行为涉嫌诈骗罪，诈骗金额共计人民币11.4606万余元。被不起诉人徐某某、兰某某、姚某某、刘某某、罗某某向朱某某、贺某某、于某某、叶某某、陈某某销售鼻炎花、石斛、红瘰疣螈、三七的行为涉嫌强迫交易罪，强迫交易金额为45602元。被不起诉人扎某某涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被不起诉人扎某某在某某旅游餐厅内出售不在经营范围内的红瘰疣螈制品，涉嫌非法经营罪。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为本案证据不足。诈骗罪方面，本罪在主观方面要求行为人具有非法占有公私财物的目的。某某旅游餐厅内药材销售模式为宋某某一人从成都的雷某某、昆明的李某某处低价购进药材，然后由宋某某和徐某某招收销售人员，并且为了提高店内药材销售量，宋某某通过支付销售药材回扣的方式，联系导游、司机将游客带到吉康旅游餐厅吃饭，并带动吉康旅游餐厅内的药材销售量。在吉康旅游餐厅内，宋某某组织、安排由自己、徐某某、朱某某假扮游客，向游客推荐药材、夸大药效，并假装讨价还价、建议药材打粉、假装刷卡购买；由兰某某、刘某某、罗某某、姚某某担任药材销售员，向游客介绍药效，并在药材打粉过程中趁游客不注意偷偷加入一定量的药材粉末。销售金额中，被不起诉人宋某某和扎某某提取40%，销售团队提取40%，导游和司机提取30%。根据宋某某、扎某某、徐某某、雷某某、李某某等人的供述和证言，能够证实本案指控的被不起诉人徐某某、朱某某、兰某某等人并不知道药材是低价进购，而且他们是根据宋某某的授意安排下，按照药材宣传单介绍药材，并假装游客向真实游客推荐药材、介绍药效（夸大宣传），并假装讨价还价、建议药材打粉、假装刷卡购买，及趁游客不注意偷偷加粉等方式促成交易。另外，根据被害人陈述能够证实工作人员在销售药材时存在一定程度的夸大药效的行为，比如把店内销售的鼻炎花、石斛、高原红瘰疣螈说成是西藏特产，能够治疗疾病等。综合以上证据，不排除被不起诉人徐某某、朱某某、兰某某等人销售药材时，主观上具有谋取非法利益的可能性。如果徐某某、朱某某等人明知高原红瘰疣螈时低价收进，高价卖出，则不排除他们在主观上具有非法占有的故意。其次，对于药材打粉后增重的情况，虽然有被害人陈述和被不起诉人的供述能够相互印证，但是具体增重了多少，销售人员偷偷加入了多少药材粉末等，以现有的证据无法断定，从而无法正确认定非法占有或者非法谋取的金额，因此即便认定为诈骗罪，在确定诈骗罪数额方面存在客观上的困难。再次，朱某某、贺某某、于某某、叶某某、陈某某（强迫交易罪的5笔事实）的陈述能够证明当他们听到药材打粉后的报价后，他们已经意识到自己被骗，于是向店员明确表达自己不愿购买的想法，之后出于其他原因向被不起诉人付款。根据诈骗罪的模式，嫌疑人采取虚构事实或者隐瞒真相的骗术后，被害人对此信以为真，并自愿主动交付公私财物的构成诈骗罪。因此，被不起诉人对朱某某等人实施的行为不构成诈骗罪。第四，侦查机关指控黄某某参与诈骗犯罪，但现有的证据，无法认定黄某某参与其中任何一个犯罪事实当中。综上不构成诈骗罪。强迫交易罪方面，本罪在客观方面必须体现为以暴力、威胁手段强买强卖商品。侦查机关指控的5件强迫交易事实中，第一不存在以暴力手段强买强卖，即对他人人身实行殴打、捆绑等人身强制手段，并造成轻伤等；第二，5件强迫交易事实中也不存在以暴力恐吓、揭露隐私、威胁亲人等，足以使人达到心理强制的威胁手段进行强买强卖的行为。虽然游客发现打粉后的药材重量增加，知道自己上当受骗，表示不愿购买时，工作人员也只是以“不买不让走”等言语表达方式要求游客必须购买打完粉的药材，除此之外工作人员没有采取进一步暴力、威胁或软暴力等手段，根据被害人陈述他们最终购买药材粉末的原因是不想发生冲突争执，或者不想影响他人的行程，或者考虑到自身安全等。综上不构成强迫交易罪。非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪方面，本罪在主观方面要求行为人知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及制品，为食用或者其他目的而非法购买（详见2014年4月24日，全国人大常委会的立法解释）。某某旅游餐厅内的药材均有宋某某单独联系成都的雷某某和昆明的李某某，由其单独购买，店内其他工作人员不知道药材的来源和进价（宋某某供述和其他店员的供述，能够证实）。虽然扎某某作为合伙人，出资共同购买药材，但是不知道药材具体情况。退回补充侦查后，侦察机关也未能提供充分的证据证实扎某某在主观方面明知店内销售的红瘰疣螈为国家保护动物的证据（没有提供扎某某之前有从事野生动物工作方面的履历、经历等，能够证实其知道或者应当知道店内销售的红瘰疣螈为保护动物的证据）。另外，扎某某辩解自己很少到店内参与经营（其他被不起诉人的陈述能够证实），也不知道红瘰疣螈是国家保护动物。侦查机关指控被不起诉人徐某某、朱某某、兰某某、姚某某、刘某某、罗某某向王某某、高某某、于某某、余某某、周某某、杨某某、叶某某、苏某某出售红瘰疣螈的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，1.侦查机关没能从高某某、叶某某调取到疑似红螺粉末，虽然有当事人的陈述和银行交易明细，由于缺乏最主要物证，及物证的鉴定意见，所以不能完全认定高某某、叶某某从某某旅游餐厅购买的药材就是红瘰疣螈。2.虽然从苏某某处调取疑似红瘰疣螈的粉末，但是未对该粉末进行鉴定，所以不能认定该粉末就是红瘰疣螈。3.被不起诉人在向上述被害人销售疑似红瘰疣螈粉末时，除了对王某某、叶某某说过红瘰疣螈是国家一级保护动物和是国家保护动物之外（王某某的第2次询问笔录、叶某某的第3次询问笔录），对其他6名游客没有说过类似的话，从而可以判定某某旅游餐厅向游客销售红瘰疣螈时不以宣传国家保护动物为主。4.被不起人徐某某、朱某某、兰某某、姚某某、刘某某、罗某某辩解称自己不知道店内销售的高原红瘰疣螈是国家保护动物，只是根据药材宣传单进行销售，并结合销售人员向高某某、于某某、余某某、周某某、杨某某销售高原红瘰疣螈的事实，销售时工作人员宣称高原红瘰疣螈为西藏特产，能够滋阴补阳等方式夸大介绍，但没有宣称该物种是国家保护动物，并且也没有向上述人员说过高原红瘰疣螈必须打粉，要不然不能带飞机上之类的话。5.向侦察机关退回补充侦查后，要求调取店内工作人员履历，以证实他们有从事生产、销售、经营野生动物的工作经历，但是侦查机关未能调取到相关的履历。 因此也不能充分证实店内工作人员知道或者应当知道店内销售的红瘰疣螈为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及制品。6.被不起诉人刘某某称2018年7月或8月份，因为自己不认识高原红瘰疣螈宣传单上红瘰疣螈这几个字，于是在手机上百度查询后发现店内销售的高原红瘰疣螈为国家野生保护动物，于是拿着说明书问店内负责人宋某某、徐某某是不是手机上写的那样，但他们回复说红瘰疣螈不是国家保护动物。对这一情况，检察机关要求侦查机关调取刘某某在手机内的搜索记录，并向宋某某、徐某某证实是否有过这样的事，但是侦查机关未能提取相关的手机搜寻记录，宋某某和徐某某也未能印证上述事实。另外，被不起诉人罗某某也称宋某某对自己说过红瘰疣螈是国家保护动物。为了吸引顾客购买，罗某某称自己向游客销售红瘰疣螈时说过红瘰疣螈时国家保护动物。对此，检察机关要求侦查机关向宋某某证实这一情况，但是宋某某否认自己向工作人员说过此类话。此外，根据起诉书意见书指控的犯罪事实，刘某某和罗某某向游客销售高原红瘰疣螈时，从未宣称高原红瘰疣螈是国家保护动物。综上所述，现有的证据，无法认定或推定被不起诉人徐某某、朱某某、兰某某、姚某某、刘某某、罗某某主观方面明知红瘰疣螈为国家保护动物。由于非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪为故意犯罪，根据主客观相统一的原则，如果主观上无法认定或推定他们明知销售的红瘰疣螈为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，则即便是客观上实施了销售珍贵、濒危野生动物制品行为，也不宜认定为非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。综上非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪方面证据不足。非法经营罪方面，本案客观方面某某餐厅未经野生动物行政主管部门批准的情况下，向游客销售野生动物制品，因此客体上侵害的是野生动物资源，并非扰乱市场秩序。其次，某某旅游餐厅在贡嘎县境内非法出售野生动物制品的行为，没有扰乱本辖区或其他地区的市场秩序，并造成严重影响。第三，某某旅游餐厅非法出售野生动物的行为不属于非法经营罪规定的四种非法经营行为之一。综上不构成非法经营罪，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对扎某某、徐某某、朱某某、兰某某、刘某某、罗某某、姚某某、黄某某不起诉。
侦查机关随案移送的被不起诉人扎某某、徐某某、朱某某、兰某某、刘某某、罗某某、姚某某、黄某某的手机和护照依法退还给侦查机关。
被害人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日以内向山南市人民检察院申诉，请求提起公诉；也可以不经申诉，直接向贡嘎县人民法院提起自诉。
西藏自治区贡嘎县人民检察院
2020年10月30日
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