不起诉决定书（李某某非法经营案）_东河区人民检察院

内蒙古自治区包头市东河区人民检察院

不起诉决定书

内包东检公诉刑不诉〔2020〕1号

被不起诉人李某某,男,1986年**月**日出生,汉族,初中文化,公民身份号码4127271986********,户籍所在地河南省周口市淮阳县**乡**庄**号,现住包头市东河区**小区**号楼**单元**号，系包头市东河区**酒店用品批发部**，2020年2月19日，因涉嫌非法经营罪被包头市公安局取保候审。

    辩护人冯国华，系内蒙古瀛昊律师事务所律师。

本案由包头市公安局侦查终结，以被不起诉人李某某涉嫌非法经营罪，向包头市人民检察院移送审查起诉。包头市人民检察院于2020年2月25日将此案交由本院办理。本院受理后，于2月28日告知被不起诉人依法享有的诉讼权利和适用认罪认罚可能导致的法律后果，已依法讯问被不起诉人，听取了辩护律师意见，2月28日，退回包头市公安局补充侦查，3月25日，包头市公安局补查重报，4月23日，本院决定延长审查起诉期限十五日。

包头市公安局起诉意见书认定的犯罪事实如下：李某某系包头市东河区**酒店用品批发部**,2019年10月从山东省临沂市劳保用品批发市场购买标识为“飘安”牌的一次性医用口罩20件，每件500包，每包20只，共计200000只口罩，进购价格为9000元，即每只口罩0.045元，李某某支付物流费450元。2020年1月24日至2020年1月26日，新型冠状病毒肺炎流行期间，李某某向包头市广仁大药房、神龙大药房、鑫晨光大药房共计销售库存的“飘安”牌一次性口罩9600包，共计192000只，其中向广仁大药房销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩5500包，按照每包3元的价格销售，销售额共计16500元，向神龙大药房销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩2100包，其中100包按照每包3元的价格销售，共计300元，剩余2000包按照每包4.5元的价格销售，共计9000元，销售总额9300元，向鑫晨光药店销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩2000包，按照每包7元的价格，销售额共计14000元，综上，李某某向三家药店销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩的金额共计39800元，非法获利30728元。

包头市公安局认为，李某某向药店销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩的行为属于在疫情期间哄抬物价的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪。

李某某辩解无罪，主要有三点理由：第一，进货初衷是给饭店厨师、保洁人员使用，当时批发市场清仓处理，属于低价买入。第二，向药店出售是为了给群众提供口罩防止感染疫病，没有哄抬物价的想法。第三，疫病流行初期，防疫用品口罩短缺，市场销售价格普遍高于平时，自己随行就市，销售价格并非很高，不属于疫情期间哄抬物价。

辩护律师冯国华认为，李某某的行为不构成非法经营罪。首先，销售涉案口罩不属于非法经营罪调整的专营、专卖及限制买卖的物品范畴。其次，李某某不存在哄抬物价的行为。第三，疫情爆发出乎预料，李某某购买口罩的时候不可能预见，李某某没有囤积口罩卖高价的主观故意。第四，李某某的行为不符合非法经营罪的客观要件。第五，李某某出售口罩的行为社会危害性较小。第六，李某某非法经营案与已经判决无罪的典型案例王某甲非法经营案对照比较，无罪的本质是相同的，其行为虽有行政违法性，但不具有非法经营罪的社会危害性和刑事处罚必要性，不应当追究刑事责任。

经本院依法审查查明：

2019年10月，在山东省临沂市兰山区劳保批发市场，犯罪嫌疑人李某某以9000元的价格购买了20箱口罩，每箱500包，每包20只。包装袋正面标注“河南飘安集团有限公司”和“一次性使用口罩”等字样，背面适用范围处标注“医用”字样。

2020年1月24日上午，通过付某某介绍，李某某以每包3元的价格向王某乙出售4000包口罩，销售额12000元，并将口罩送到包头市青山区迎宾小区广仁药店。同日下午，李某某以每包3元的价格，再次向王某乙出售1500包口罩，销售额4500元，并将口罩送到包头市东河区维多利商城附近。

2020年1月24日上午，李某某在包头市东河区**酒店用品批发部，以每包3元的价格，向张某某出售100包口罩，销售额300元。当天下午，李某某以销售一次性医用口罩的名义，以每包6元的价格，向张某某出售1500包口罩，销售额9000元，并将口罩送到包头市东河区泰达路神龙大药房。

2020年1月25日上午，李某某在鑫晨光大药房，以每包7元的价格，向鑫晨光大药房出售500包口罩，销售额3500元。1月26日，李某某以每包7元的价格，分两次向鑫晨光大药房销售1540包口罩，销售额10780元。

综上，李某某共计销售口罩9140包，销售额40080元。

2020年1月26日至27日，李某某携女儿在包头市火车东客站免费发放口罩近20000只，其母亲和妻子在店内免费发放口罩，包头晚报、新京报等媒体相继进行报道，引发社会关注和积极评价。

案发后，包头市市场监督管理局向包头市公安局出具证明材料，主要内容有三项：认定涉案口罩为假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩；经包头市食品药品检验检测中心检测，涉案口罩的细菌菌落、大肠菌落、绿脓杆菌、金黄色葡萄球杆菌、溶血性链球菌、真菌菌落项目检测，检测结果显示检测项目全部合格；依据现行法律规定，不能认定李某某存在哄抬物价行为。

上述事实，有包头市公安局移送的证据材料加以证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。

本院认为，被不起诉人李某某出售口罩的行为并非哄抬物价行为。我国《刑法》第二百二十五条规定四种情形触犯非法经营罪，本案并不属于法条规定的前三种情形，关键是要判定李某某的行为是否属于第四种情形即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”2003年非典疫情时期，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。重点惩治哄抬物价行为。2020年2月1日，市场监管总局发布《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》，对哄抬物价的认定标准进行了明确的规定。本案中，李某某是酒店用品批发经营者，从山东省临沂市劳保用品批发市场买入口罩，用途为酒店防尘、防油烟，在疫情突发期间销售库存的口罩属于临时起意。从销售过程情况看，李某某以“一次性医用口罩”的名义卖给王某乙口罩，卖给其他人均未提起口罩的属性，虽然出售假冒商标的商品谋取了一部分非法利益，但情节显著轻微。李某某免费发放口罩是为了让更多的人可以戴上口罩预防疫病，具有公益性质，值得肯定，结合销售口罩的行为综合来看，李某某的主观恶性不大。在疫病爆发的特殊时期对商品适当的涨价是供求关系所决定的，是市场竞争的必然结果，如果完全禁止商家涨价或者允许涨价的幅度太低，不但违背市场经济价值规律，侵犯商家经营自主权，而且不利于发挥价格的杠杆作用保障防疫物资的生产和销售。包头市市场监督管理局作为市场监管的职能部门依法认定李某某出售口罩的行为并非哄抬物价，具有法律效力。

本院认为，被不起诉人李某某出售的口罩经包头市食品药品检验检测中心检测，结果显示检测项目全部合格，证明具备口罩的功能，符合卫生标准，有利于口罩使用者预防疫病，虽然出售的是假冒“飘安”品牌的口罩，但是，没有证据证明他生产了这种假冒品牌的口罩，在口罩上面的标识是“飘安”品牌的情况下，李某某并不明知销售的口罩存在假冒品牌的行为，其社会危害性尚未达到刑法调整的程度。

本院认为，被不起诉人李某某的行为尚未触犯刑法。本案如果适用刑法第二百二十五条第四项认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，避免将一般的行政违法行为作为刑事犯罪来处理。考虑犯罪的社会危害性、应受处罚性等诸多情节，贯穿谦抑性刑事司法理念，本案不按犯罪处理效果更好，结果更容易被社会公众接受，有利于实现法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。

本院认为，被不起诉人李某某在疫情期间高价出售假冒“飘安”牌口罩的行为，情节显著轻微，危害不大，尚未触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪之规定，不认为是犯罪。经本院检察委员会决议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款之规定，决定对李某某不起诉。

扣押物品由扣押机关依法处理。

被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。

包头市东河区人民检察院

2020年5月8日

  

   附：不起诉决定书所适用的法律条文

    《中华人民共和国刑法》

    第二百二十五条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

    《中华人民共和国刑事诉讼法》

    第十六条　有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

    （一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

    （二）犯罪已过追诉时效期限的；

    （三）经特赦令免除刑罚的；

    （四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

    （五）被不起诉人、被告人死亡的；

    （六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

    第一百七十七条　被不起诉人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

    对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

    人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。