东方航空传媒股份有限公司与北京大能通宇商务服务有限公司广告合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：东方航空传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区。
　　法定代表人：左焰，董事长。
　　委托诉讼代理人：邹伟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：北京大能通宇商务服务有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：阮德清，总经理。
　　委托诉讼代理人：王忠校，北京市中同律师事务所律师。
　　原告(反诉被告，以下简称原告)东方航空传媒股份有限公司与被告(反诉原告，以下简称被告)北京大能通宇商务服务有限公司广告合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案受理后，依法适用简易程序。2019年1月10日，被告向原告提出反诉，本院经审查予以受理。本院分别于2019年1月10日、2月21日组织原、被告进行了证据交换。本案于2019年3月14日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邹伟，被告委托诉讼代理人王忠校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告东方航空传媒股份有限公司请求判令：1.解除《<东方航空报>航机版合作合同》；2.被告向原告支付违约金100万元；3.本案诉讼费由被告承担。
　　事实和理由：2015年12月16日，原告与被告签署了《<东方航空报>航机版合作合同》，约定由被告作为《东方航空报》航机版的国内广告总代理商，负责经营《东方航空报》航机版的所有广告页，包括《东方航空报》航机版的采编、印刷和物流事宜。作为对价，被告应当按照合同约定向原告支付资源使用费。2018年6月28日，被告首次致原告称要求提前终止合同，但原告未予同意。于是被告未经原告同意的情况下，擅自将第1462期《东方航空报》航机版的印刷数量大幅缩减。2018年8月1日，被告再次致函原告要求提前终止合同，原告未予同意。其后，被告又于2018年8月27日致函原告表示于2018年8月27日起被告不再负责《东方航空报》航机版的采编、印刷和物流事宜。原告认为被告的上述行为已经构成违约，应当按照合同约定向原告支付违约金100万元，遂起诉来院请求判如所请。
　　被告北京大能通宇商务服务有限公司本诉辩称及反诉诉称：1.《<东方航空报>航机版合作合同》因违反《出版管理条例》第二十一条关于“禁止转让、出租刊号”的强制性规定，该合同应认定为无效；2.因系争合同无效，故被告不存在违约问题；3.即使系争合同被认定为有效，合同约定的违约金100万元过高，应予调整。综上，被告不同意原告的本诉请求，并提出反诉，请求判令：1.判令《<东方航空报>航机版合作合同》无效；2.原告向被告退还已支付的资源使用费50万元；3.诉讼费用由原告承担。
　　针对被告北京大能通宇商务服务有限公司的反诉请求，原告辩称：《<东方航空报>航机版合作合同》无论在合同内容上还是合同履行中，均不存在违反《出版管理条例》第二十一条的情形，被告主张系争合同无效没有相应的法律依据。综上，被告的反诉理由不成立，请求驳回被告的反诉请求。
　　原告为证明其主张，提供了以下证据材料：
　　1.《<东方航空报>航机版合作合同》、抽取的两份报纸的页面，证明原、被告之间存在合同关系，被告系《东方航空报》航机版的制作及广告总代理；
　　2.被告致函、送货单、原告律师致函及快递单件，证明被告多次致函原告要求单方解除合同，且被告单方减少报纸刊印量，构成严重违约，原告已委托律师致函被告，要求被告切实履约；
　　3.抽取的《东方航空报》航机版(过渡期)、《东方航空报》外部版(过渡期)印刷合同，证明因被告违约，原告自行负担报刊的编辑发行，委托印刷产生了费用。
　　被告为证明其抗辩意见，提供了以下证据材料：
　　1.《<东方航空报>航机版合作合同》，证明原、被告之间就《东方航空报》航机版合作事宜达成协议，原告以资源使用费收取费用，出让国家出版行政部门赋予的权力，给外单位提供刊号，放弃编辑、印刷等环节的职责，使其以出版单位的名义牟利，应认定为买卖刊号；
　　2.银行回单及发票，证明原告向被告已支付资源使用费50万元；
　　3.致函，证明被告于2017年9月13日以《东方航空报》发行存在未按约定全面发行为由，向原告提出协商解除合同的申请；
　　4.律师函，证明《东方航空报》航机版的排版设计、制作印刷、运输均由被告负责及承担费用；
　　5.微信聊天记录，证明原、被告一直在协商终止合同，并非被告单方提出解除合同；
　　6.网上银行代发工资清单，证明原告放弃《东方航空报》的编辑，要求被告负责采编、排版和设计等；
　　7.《东方航空报》航机版印刷合同，证明原告放弃《东方航空报》的印刷事务；
　　8.上海山山传媒广告有限公司与被告的企业信息，证明上海山山传媒广告有限公司持有被告50%股权，两公司为关联公司，上海山山传媒广告有限公司为编辑部发放工资，证明东方航空报编辑的工作人员系被告的工作人员；
　　9.《东方航空报》2018年第1期和第35期刊物原件，证明除原告自有编辑栏目外，全部由被告编辑人员编辑；
　　10.《东方航空报》航机版印刷合同，证明从2017年1月1日起刊物均由被告合作单位北京旅之旅文化传媒有限公司委托上海中华印刷有限公司印制，原告放弃了印刷重要环节。
　　经质证，被告对原告提供证据的质证意见为：对证据1均无异议。对证据2中被告致函、送货单均无异议，但不认可证明目的；对证据2中原告律师函及快递单据无异议。对证据3无法核实真实性，故不予质证。
　　原告对被告提供证据的质证意见为：对证据1予以认可，原告并没有放弃编辑，根据合同第六条，终审及签发权都属于原告。对证据2、3、4均予以认可。对证据5予以认可，从聊天记录看出被告确实存在缩减印刷量的事实，被告在原告未同意情况下擅自单方解除合同，属于违约。对证据6真实性不认可，即使证据真实，也与本案无关。对证据7真实性不予认可，原告未参与该合同签署或履行的任一环节。对证据8，如果是从国家企业信息系统打印的，真实性认可，但无关联性。对证据9需核实，不管报纸的内容由双方共同制作还是一方制作，原告始终没有放弃对样稿的审阅和最终的审定。对证据10的质证意见同证据7，对真实性无法认可。
　　经审理查明，2015年12月16日，原告(作为甲方)与被告(作为乙方)签订《<东方航空报>航机版合作合同》，约定双方就《东方航空报》航机版的合作事宜达成一致。合同第一条约定，《东方航空报》航机版(刊号CN31-0091)的期数为每周1期，尺寸为275mmX380mm，页数为不少于24P，印刷为正反四色印刷，印刷数量为每期不低于40,000册。合同第二条约定，1、甲方同意在本协议有效期内指定乙方作为《东方航空报》航机版的国内广告总代理商，授权乙方负责经营本协议约定的《东方航空报》航机版的所有广告页。2、乙方同意，第一年度(2015年12月—2016年11月)向甲方支付资源使用费10万元，资源使用费逐渐增加，第二季度(2016年12月—2017年11月)支付20万元，第三年度(2017年12月—2018年11月)支付20万元，第四年度(2018年12月—2019年11月)支付30万元，第五年度(2019年12月—2020年11月)支付30万元。3、乙方同意承担《东方航空报》航机版的排版设计、制作印刷，东航自有栏目之外的社会稿件的组稿编辑，以及相关的税费、运输等成本费用。合同第五条约定，乙方在经营广告、组稿时，应遵守《中华人民共和国广告法》及有关的法律、法规和规定，如经甲方审核，认为广告、稿件内容不符合相关法律、法规、政策之规定，甲方有权单方决定该广告、文章或其他相关内容不得发布。合同第六条约定，1、合作期间，乙方根据甲方报纸栏目要求，可向甲方提供相应稿件。乙方对其提供的图片、文字、版式设计所涉及的知识产权的完整有效承担责任。乙方应在截稿日前将排版完成后的样稿交由甲方审阅。《东方航空报》航机版广告及所有内容的终审及复印样稿的签发权属于甲方所有。《东方航空报》航机版内容版权归甲方所有。2、乙方负责选定合格的印刷公司，与其签订印刷合同并进行委印。3、《东方航空报》航机版的出版日为每周一，发行日为每周一。乙方应在周日前将印刷完成的报纸送至甲方指定地点，由甲方负责发行。4、由于一方的责任造成报纸不能按期出版发行，因此造成的经济损失由责任方承担。合同第七条约定，双方应严格遵照本协议规定的条件和条款履行义务，如有一方违反，另一方可书面向其提出违约异议。违约异议提出的30天内，违约方仍未充分纠正该违约行为的，守约方可用书面通知的方式，立即终止本协议。同时，违约方应向守约方支付违约金100万元。合同第八条约定，本合同有效期限为2015年12月21日至2020年12月20日。合同第九条约定第二款约定，如发生下列情形之一，本合同可提前终止：(1)发生不可抗力致本合同无法继续履行的；(2)甲乙任何一方破产或宣告解散的；(3)甲乙双方书面同意提前终止本合同的；(4)因司法、行政行为致本合同无法继续履行的。
　　2016年1月8日，被告向原告支付资源使用费10万元。
　　2017年1月9日，被告向原告支付资源使用费20万元。
　　2017年9月13日，被告向原告致函表示：被告在履行《<东方航空报>航机版合作合同》中，《东方航空报》航机版的发行存在未按约定全面发行等问题，经双方多次沟通但未能解决。现被告依据合同第六条第4款和第九条第2款第3项的约定，提出协商提前终止合同。被告同时表示：一、自本函件发出之日起两月内，被告将继续依约履行合同义务，包括但不限于《东方航空报》航机版的采编、印制和物流等；二、望双方于原告收到本函件之日起两月内,就《东方航空报》航机版合作的终止事宜签订正式的解除协议；三、尽管年内结束合作，被告愿意支付2018年度合作资源费20万元。
　　2018年1月19日，被告向原告支付资源使用费20万元。
　　2018年6月28日，被告向原告致函表示：被告在签订《<东方航空报>航机版合作合同》后，被告因客户市场、报刊发行等原因，以及项目本身制作成本高，导致项目长期处于亏损状态。被告曾于2017年9月13日向原告发送一份《致函》，申请与原告协商提前终止合同。现被告实在无法继续支撑高额的成本，希望再次向原告申请协商提前终止合同。
　　2018年7月2日，原告委托上海市海华永泰律师事务所向被告发送律师函表示，被告在履行《<东方航空报>航机版合作合同》中出现了严重违约行为，被告未经原告同意，擅自将第1462期《东方航空报》航机版的印刷数量大幅骤减，已构成严重违约，对于《东方航空报》航机版的发行、配送、宣传等均产生重大不利影响。
　　2018年8月1日，被告致函原告表示：经过两年半的合作，因《东方航空报》运营成本过高，且广告收入低，给被告造成巨大亏损。现我公司依据合同第六条第4款和第九条第2款第3项的约定，向原告提出协商提前终止合同，望予以认可。鉴于被告在合作过程中造成太多亏损，特申请原告能予以谅解免除违约金。如原告认为需要被告承担相应违约金做为补偿的，望双方另行协商违约金的具体金额。
　　2018年8月27日，被告再次致函原告，希望向原告申请协商提前终止合同。被告同时表示：一、从2018年8月27日起，被告不再负责《东方航空报》航机版的采编、印制和物流等。二、因项目长期处于亏损状态以及为了保障《东方航空报》能正常刊登和发行，被告已付出较大的维持成本。望原告能放弃追究违约责任的权利。三、希望双方能尽快就《东方航空报》航机版合作的终止事宜签订正式的解除协议。
　　审理中，原、被告一致确认如下事实：1.2018年6月30日起，被告擅自将《东方航空报》航机版的印刷数量降低；2018年8月27日起，被告未再履行《<东方航空报>航机版合作合同》项下的合同义务；2.《东方航空报》航机版在发行前由原告负责最终审核和签发；3.被告在系争合同的履行过程中未向出版行政主管部门提出过原告存在出租刊号等系列违法行为。被告于2019年3月14日庭审中确认，即使系争合同被认定为有效，合同亦无法继续履行，其同意解除合同。
　　上述事实，有《<东方航空报>航机版合作合同》、两份《东方航空报》页面、被告致函、送货单、原告律师致函及快递单件、银行回单及发票、微信聊天记录、《东方航空报》2018年第1期和第35期刊物原件等证据材料及双方当事人的陈述为证。上述证据经庭审审核无误，本院予以确认。
　　本院认为，本案争议焦点在于：一、系争《<东方航空报>航机版合作合同》的合同效力？二、如果《<东方航空报>航机版合作合同》被认定为有效，被告是否应承担违约责任？对此，本院逐一阐述如下：
　　关于争议焦点一，原告主张系争《<东方航空报>航机版合作合同》合法有效，各方均应恪守。被告则提出反诉，认为系争合同因违反《出版管理条例》第二十一条的强制性规定，系争合同应认定为无效。庭审中，被告进一步明确原告系存在出租《东方航空报》航机版的名称及刊号行为，同时原告还违反了《报纸出版管理规定》、《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》中的相关规定。就此本院认为，首先，《出版管理条例》第二十一条规定：出版单位不得向任何单位或个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称刊号。本案中，被告虽主张原告存在出租《东方航空报》航机版的名称及刊号行为，但其提供的证据仅能证明《东方航空报》航机版的设计、制作、印刷环节由被告负责。而被告向原告所支付的每年资源管理费，所换取的对价系在每期《东方航空报》航机版中刊登被告招商的广告，并非承租该报纸的名称及刊号。其次，根据已查明的事实，每期《东方航空报》航机版在最终发行前的样稿均需由原告负责最终审核和签发，而《<东方航空报>航机版合作合同》中亦约定《东方航空报》航机版广告及所有内容的终审及复印样稿的签发权属于原告所有、内容版权归原告所有。故被告主张原告存在出租《东方航空报》航机版的名称及刊号行为没有事实及合同依据。再次，《出版管理条例》第六十六条规定：出版单位有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，给予警告......(一)出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的。庭审中，被告明确表示自原、被告2015年合作至今，其从未向出版行政主管部门主张过原告存在转让、出租刊号的行为，被告亦未提供证据证明出版行政主管部门因该系列违法行为对原告进行过行政处罚。结合上述，鉴于被告不能证明原告存在转让、出租刊号的行为，且出版行政主管部门亦未就该些事项处罚过原告，故本院对被告认为原告违反《出版管理条例》第二十一条的强制性规定的意见不予采纳。此外，合同法第五十二条明确规定，认定合同无效的法定情形之一为违反法律、行政法规的强制性规定。而《报纸出版管理规定》属部门规章，《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》属其他行政性规范文件，均不属于法律、行政法规的强制性规定，故被告以原告违反上述两种文件的规定主张合同无效，本院亦不予认可。综上，本院认为，系争《<东方航空报>航机版合作合同》并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应属合法有效，原、被告均应依约恪守。被告反诉诉请另要求原告返还资源使用费50万元亦无相应事实依据，故本院对被告反诉诉请均不予支持。
　　鉴于庭审中，原、被告均表示系争合同已无法继续履行，一致同意解除系争《<东方航空报>航机版合作合同》，故本院就此予以确认，不再另行处理。
　　关于争议焦点二，根据查明的事实，被告在履行《<东方航空报>航机版合作合同》中确实存在擅自将《东方航空报》航机版的印刷数量降低及自2018年8月27日起未再向原告交付报纸的违约行为。虽然被告曾多次致函原告表示因系争项目长期处于亏损状态，希望与原告提前解约，但原告始终未予同意。本院认为，被告作为独立的商事主体，在签订系争合同时对未来可能遇见的商业风险应有足够的预判，仅因其在履行合同过程中遭遇亏损即要求解除合同有违契约精神，亦给原告带来相应的经济损失，故被告应承担相应违约责任。关于违约金数额，合同中约定违约金数额为100万元，被告则表示违约金数额过高，请求法院依法予以调整。本院认为，违约金的性质虽兼具惩罚性及补偿性，但应以补偿性为主，根据合同法第一百一十四条的规定，违约金数额不得过分高于一方实际遭受的损失。审理中，原告表示其实际遭受的损失包括剩余两年60万元资源使用费的直接收益损失、广告收益费等可得利益损失、商业信誉损失等间接损失。对此，本院认为，原告主张的剩余两年60万元资源使用费的直接收益损失具有合同依据，本院予以认可。关于广告收益费等可得利益损失，由于原告已自认在与被告合作期间，广告收入均为被告所有，故该部分广告收入费并不属于原告可得利益损失，本院不予支持。其余如商业信誉损失等间接损失，因原告既无法明确具体金额，又未提供相应证据予以佐证，故本院对该部分损失亦不予认可。综上，结合既定事实，本院认为系争合同约定的100万元违约金显属过高，依法予以调整为60万元。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
　　一、被告(反诉原告)北京大能通宇商务服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)东方航空传媒股份有限公司违约金60万元；
　　二、驳回原告(反诉被告)东方航空传媒股份有限公司的其余诉讼请求；
　　三、驳回被告(反诉原告)北京大能通宇商务服务有限公司的诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本诉案件受理费13,800元，因适用简易程序，减半收取6,900元，由原告(反诉被告)东方航空传媒股份有限公司负担2,760元，由被告(反诉原告)北京大能通宇商务服务有限公司负担4,140元。
　　反诉案件受理费4,400元，由被告(反诉原告)北京大能通宇商务服务有限公司负担。
　　如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。　
　　
　　
　　
　　
　　

审判员：吴寅星

书记员：华  蓉