中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司、郝某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司。地址：阳泉市三角线69号。
负责人：常亮贵，系公司总经理。
委托诉讼代理人：赵海江，山西德昱律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：郝某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住武强县。系受害人杜磊之妻。
被上诉人（原审原告）：杜全会，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住武强县。系受害人杜磊之父。
被上诉人（原审原告）：杜某甲，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，武强县人，现住该村。系受害人杜磊之子。
法定代理人：郝某杜某甲之母），基本情况同上。被
被上诉人（原审原告）：刘会者，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住武强县。系受害人杜磊之母。
委托诉讼代理人：于平瑞，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，武强县人。系杜全会表兄。
被上诉人（原审被告）：贾军军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住山西省平定县。
被上诉人（原审被告）：郗运来，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住山西省平定县。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司因与被上诉人杜某甲、刘会者、杜全会、郝某、贾军军、郗运来机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省武强县人民法院（2016）冀1123民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司上诉请求：一、判决上诉人在第三者责任险范围内不承担赔偿责任；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决依照《侵权责任法》及最高院《人身损赔司法解释》及《审理交通事故案件司法解释》对于赔偿项目及数额的规定作出判决，但对于是否适用免责条款则做出了错误的判决。换言之，贾军军在实习期驾驶带挂车的牵引车这个违反法律禁止性规定及合同约定的事实是否构成上诉人免责的理由，这也是本案争议的焦点。一审判决认为：“被保险人郗运来表示对该条款并不知情，被告保险公司是否对该条款进行了释明义务应承担举证责任，被告保险公司不能证明履行了告知义务应承担不能举证的法律后果”。上诉人认为，一审判决的这种认识是错误的，理由是该条无需阐明。根据《道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款的规定：“机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车。”这说明实习期间禁止牵引挂车是一个强制性、禁止性规定。又根据《最高人民法院关于适用（保险法）若干问题的解释二》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行说明义务为由主张该条款不生效，人民法院不予支持。”综上，上诉人已在保险合同中对该条款作出提示，且该条也是法律禁止性规定，被保险人郗运来与驾驶员贾军军作为营业货车的驾驶员应对法律禁止性的规定明确认知，且上诉人之保险条款可随时随地通过网络或者其他信息公开查询得到，该免责条款以粗体与其他条款作出区别，故上诉人尽到了提示说明义务，法院应援引《最高院关于保险法解释二》第十条的规定判决上诉人在第三者责任保险范围内不承担赔偿责任。二、本次事故中关于晋Ｃ×××××车辆损失保险合同纠纷案件（另案处理已终审生效）已援引该条款驳回被保险人郗运来的诉请。事故发生后，郗运来以其车辆晋Ｃ×××××在上诉人处投保车辆损失保险为由将上诉人起诉至山西省阳泉市城区人民法院，要求赔偿其车辆损失及施救费等共计18660元。该案经阳泉市城区人民法院、阳泉市中级人民法院两级法院审理并作出（2017）晋03民终31号民事判决书，判决书中援引上诉人的保险合同免责条款判决驳回郗运来的诉讼请求，该判决业已生效。根据诉讼证据的规定，该生效判决可直接作为证据使用并加以确认，故对本案判决具有相当的指引作用。
郗运来、贾军军辩称，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
杜某甲、刘会者、杜全会、郝某辩称，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
杜某甲、刘会者、杜全会、郝某向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告各项经济损失585952.50元。
一审法院认定事实：2016年4月18日23时，被告贾军军驾驶被告郗运来所有的晋Ｃ×××××重型半挂牵引车牵引冀Ａ×××××车与杜磊驾驶的冀Ｔ×××××号长城小型轿车发生碰撞，造成两车受损，杜磊（原告郝某之夫，原告杜全会、刘会者之子，原告杜某甲之父）以及轿车乘车人马文军、马泽宇、李婷婷、刘龙娇以及原告郝某、杜某甲等受伤的交通事故，后杜磊经抢救无效死亡。经武强交警大队认定，杜磊和被告贾军军负此次事故的同等责任。被告贾军军驾驶的事故车辆在被告保险公司投保了交强险和50万的第三者责任险，事故发生在保险期限内。上述事实有双方当事人陈述和武强县公安交通警察大队道路交通事故认定书佐证。关于原告的损失部分，杜磊受伤后在武强县医院抢救治疗有医疗费票据1张，抢救费3000元；死亡赔偿金按照河北省2015年度农村居民人均年可支配收入11051元计算20年，为11051元×20年=221020元；丧葬费26200元；上述损失原被告双方无异议，予以确认。杜磊死亡，对其死亡原因技术鉴定是为查明案件事实，有鉴定费票据1张，其鉴定费1000元，予以认定。原告的车辆损失，原告提交了河北正鸿保险公估有限公司出具公估报告，被告方认可，予以认定，原告的冀Ｔ×××××号车辆损失28473.8元；车辆鉴定费，有鉴定费票据1张，予以认定，鉴定费1400元；施救费，有施救费票据1张，予以认定，施救费500元；杜磊因交通事故死亡，确实给四原告带来了巨大的精神痛苦，本院酌情认定精神抚慰金的数额为50000元。上述损失计331593.8元。原告杜某甲的损失：原告杜某甲在石家庄儿童医院的的诊断证明、病例、费用明细各一份、医疗费票据24张，北京玉泉医院的诊断证明、病例、费用明细各一份、医疗费票据5张，衡水哈励逊医院的诊断证明、病例各一份、医疗费票据7张，衡水康复医院的病例、用药明细、医疗费票据1张。被告方无异议，予以认定，原告杜某甲的医疗费234694.08元；住院84天，住院伙食补助费8400元；原告杜某甲的外用药品票据5张，医疗辅助器票据1张，被告方提出异议，没有相关医嘱予以佐证，不能证明上述药品器械用于原告杜某甲的伤病治疗，不符合证据的关联性原则，本院对这些票据不予认定；关于原告杜某甲的护理期、营养期、伤残等级，原告提交了衡水市司法鉴定中心司法鉴定意见书，被告方认可，予以采纳。营养费，营养天数为120天，营养费为30元/天×120天=3600元。营养品费，购奶粉票据15张，系原告杜某甲住院期间营养品，属于营养费范畴，不能重复计算，不予认定；护理费，护理天数为90天，原告请求按2015年河北省居民服务业年平均工资计算护理费8268.3元，予以采纳；原告杜某甲十级伤残按照农村标准计算，残疾赔偿金为11051元/年×20年×10%=22102元；鉴定费2600元（包括原告杜某甲和郝某鉴定费），有鉴定费票据1张，予以认定；原告身体伤残确实给其带来了较大的精神痛苦，本院酌情认定原告的精神抚慰金为5000元；被扶养人原告杜某甲的生活费，原告杜某甲xxxx年xx月xx日出生，现年5周岁，计算至18周岁给付13年生活费，按照河北省2015年农村居民人均年生活消费支出9023元计算，由于抚养人为2人，被扶养人原告杜某甲的生活费9023元×13年÷2=58649.5元。原告杜某甲请求住宿费5169元，提交的住宿费票据45张，证明原告杜某甲花去住宿费的具体数额，因原告杜某甲已经住院治疗，因此原告方主张原告杜某甲的住宿费，不符合法律规定，本院不予确认。对原告杜某甲住院期间的交通费634张，结合本案中原告杜某甲的就医地点和就医次数，本院酌情认定原告杜某甲的交通费4000元。原告杜某甲损失计347313.88元。原告郝某的损失：医疗费，原告郝某在哈励逊国际和平医院的诊断证明书、病例、用药明细、医疗费票据4张，武强县医院的票据2张，被告方无异议，予以认定，医疗费81130.44元；住院25天，住院伙食补助费2500元；医疗辅助器具160元，有票据1张，因医疗辅助器具票据无医嘱相与佐证，不能证明该器具用于原告郝某的伤病治疗，本院不予认定；关于原告郝某的误工期、护理期、营养期、后期医疗费，原告提交了衡水市司法鉴定中心司法鉴定意见书，被告方认可，予以采纳。误工费，原告提交的武强县信发商厦出具的误工证明、劳动关系证明、信发商厦营业执照，原告郝某的工资表和工资卡1份，证明原告郝某因伤误工期间每天的误工费，被告方对原告郝某在武强县信发商厦工作无异议，但工资提成数额有异议，原告不能进一步提供具体提成的数额证据相佐证，本院对原告主张每天95.79元不予采纳。原告郝某误工费参照2015年河北省城镇居民人均年可支配收入计算每日为71.65元，误工天数为150天，误工费为71.65元/天×150天=10747.5元；护理费，护理天数为60天，原告请求参照2015年河北省居民服务业年平均工资计算护理费为5512.2元，予以采纳；营养费，营养天数为90天，营养费为30元/天×90天=2700元；后续治疗费15000元；交通费，原告郝某提交交通费票据258张，结合本案中原告郝某的就医地点和就医次数，本院酌情认定原告郝某的交通费1500元。原告郝某损失计119090.14元。关于如何承担赔偿责任问题，被告保险公司提交商业三者险合同保险条款，证明实习期间驾驶的被保险机动车牵引挂车，免除赔偿责任。经质证，原告方和被告贾军军不认可。被告郗运来称，对该条款并不知情，上保险时被告保险公司没有告知，不予认可。被告保险公司未提交向原告进行释明义务的证据。
另查明，此事故中受害人马文军、马泽宇、李婷婷、刘龙娇放弃交强险限额内赔偿比例，不再主张被告保险公司在交强险限额内赔偿。
一审法院认为，本案受害人杜磊驾驶的机动车与被告贾军军驾驶的机动车发生交通事故，杜磊与被告贾军军负此次事故的同等责任，被告贾军军对此次事故具有过错，被告贾军军驾驶的肇事车辆在被告保险公司入有交强险一份和限额为50万元的商业三者险，且该事故发生在保险期间内，根据法律规定，原告的损失应首先由被告保险公司在交强险分项限额内予以赔偿，原告主张精神损害抚慰金在交强险限额内首先赔偿，符合法律规定，予以采纳。关于商业三者险赔偿问题，虽然被告保险公司提交商业三者险格式条款主张免除保险责任，但是被保险人被告郗运来表示对该条款并不知情，被告保险公司是否对该条款进行了释明义务，应承担举证责任，被告保险公司不能证明履行了告知义务，应承担举证不能的法律后果。故此，该免责条款不具有法律效力。超出交强险的部分损失，根据杜磊和被告贾军军在事故中的责任予以划分，结合肇事双方在事故中的过错程度，由被告保险公司在商业三者险限额内承担50%赔偿责任。关于原告的验尸费、鉴定费、施救费，是为查明事故原因和保险损失所支出的必要费用，被告保险公司主张此两项损失属于间接损失不予赔偿观点，于法不合，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司在交强险限额内赔偿原告郝某、杜全会、杜某甲、刘会者医疗费10000元（含杜磊的抢救费）、精神抚慰金55000元、死亡赔偿金55000元、车辆损失费2000元。合计122000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司在第三者责任保险限额内赔偿原告郝某、杜全会、杜某甲、刘会者医疗费（含杜磊的抢救费和郝某后续治疗费）、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、死亡赔偿金、丧葬费、尸检费、鉴定费、车辆损失费共计337998.91元。三、驳回原告其他诉讼请求。以上一、二两项于判决生效后五日内，将赔偿款打入以下账户：开户行：中国建设银行股份有限公司武强支行，户名：武强县人民法院，账号：13×××08。如果未按照本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3730元，由原告杜全会、刘会者、杜某甲、郝某负担800元，被告贾军军、郗运来负担2930元。
本院二审期间，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司围绕上诉请求依法提交了新证据：山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03民终31号民事判决书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见：该证据是依据车辆损失保险合同作出的判决，而本案依据的是第三者责任险保险合同。由于该证据与本案没有关联性，故本院不予认定。各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，被上诉人贾军军在实习期内驾驶牵引车，各方当事人对该事实均无异议。中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司主张其已经履行提示义务，但是未能提供相关证据加以证明，且不能提供涉案的第三者责任险保险合同。山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03民终31号民事判决书，是依据车辆损失保险合同作出的判决，而本案依据的是第三者责任险保险合同。由于该证据与本案缺乏关联性，故本院不予认定。中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司主张已经履行提示义务、不应承担赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，故不予支持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1990元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司阳泉市分公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　高树峰 审判员　　李永玮 审判员　　刘万斌

书记员：蒋红磊