中国银行股份有限公司上海市嘉定支行与碧桂园(上海)房地产开发有限公司、唐天红金融借款合同纠纷一审民事判决书

　　原告：中国银行股份有限公司上海市嘉定支行，营业场所上海市嘉定区。
　　负责人：刘某，该行行长。
　　委托诉讼代理人：秦臻，上海才富律师事务所律师。
　　被告：唐某某，女，1968年5月7日出生，汉族，住址上海市嘉定区。
　　委托诉讼代理人：邹杨，上海律宏律师事务所律师。
　　被告：碧桂园(上海)房地产开发有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：谢某某，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：赖某某，男。
　　委托诉讼代理人：茅某某，女。
　　原告中国银行股份有限公司上海市嘉定支行与被告唐某某、碧桂园(上海)房地产开发有限公司(以下简称碧桂园上海公司)金融借款合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月3日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人秦臻，被告唐某某委托诉讼代理人邹杨，被告碧桂园上海公司委托诉讼代理人赖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告唐某某归还原告借款本金2,951,706.78元；2.判令被告唐某某支付原告截止至2019年1月29日止的利息43,212.40元、逾期利息983.54元；3.判令被告唐某某支付原告自2019年1月30日起至实际清偿之日止的逾期利息(以2,995,902.72元为基数，按照《个人一手房住房贷款合同》约定的贷款利率水平加收50%计算)；4.判令被告唐某某支付原告律师代理费149,795元；5.如被告唐某某届时不履行上述第一、二、三、四项付款义务的，则原告有权对被告唐某某名下坐落于上海市嘉定区启悦路XXX弄XXX号XXX室房屋行使抵押权并优先受偿，不足部分由被告唐某某继续清偿；6.被告碧桂园上海公司对被告唐某某的上述债务承担连带清偿责任。审理中，原告将第3项诉请中逾期利息的计算基数变更为以借款本金2,951,706.78为基数。
　　事实和理由：原告于2016年10月10日与被告唐某某签订《个人一手住房贷款合同》。合同约定：被告唐某某向原告借款310万元用于购买被告碧桂园上海公司开发之上海市嘉定区启悦路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“701室房屋”)；借款期限为252个月；利率为浮动利率，浮动周期为12个月；逾期利率按合同贷款利率水平加收50%计算；借款人未按期归还贷款本息即构成违约，原告有权宣布合同项下贷款本息全部到期并依法对701室房屋行使抵押权，同时原告有权要求借款人赔偿因其违约而给原告造成的损失(包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失)。
　　该合同另约定，被告唐某某以701室房屋为上述借款提供担保，抵押担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等)。原告于2016年11月2日与被告唐某某就前述房屋办理了抵押预告登记。
　　原告于2017年1月3日依约向被告唐某某指定的银行账户发放了贷款310万元。被告唐某某自2018年9月20日起拖欠贷款本息，截止2019年1月29日，被告唐某某尚欠贷款本金2,951,706.78元、利息43,212.40元和逾期利息983.54元。原告为本案支出律师代理费149,795元。
　　被告碧桂园上海公司曾于2017年7月5日向原告出具《担保函》，承诺对被告唐某某与原告签订的前述《个人一手住房贷款合同》项下之债务承担阶段性担保责任，担保期限至涉案房屋完成正式抵押登记之日。然，被告唐某某至今未与被告碧桂园上海公司办理701室房屋产权变更手续，故被告碧桂园上海公司应当对被告唐某某之债务承担连带清偿责任。
　　审理中，原告补充陈述，因被告唐某某涉嫌非法吸收公众存款已被羁押，目前刑事案件已进入审查起诉阶段。故其认为被告唐某某的住所业已发生变更，原告向被告唐某某追偿确有困难，据此，被告碧桂园上海公司应当承担相应的保证责任。
　　被告唐某某辩称，针对第3项诉请，应就逾期部分计算罚息，而原告主张以实际欠款本金为基数计算罚息；对于第4项诉请，根据原告当庭提交的证据，其未能提供实际已经支付律师费的凭证，故不应当支付，且律师费过高；关于被告唐某某涉及刑事案件一节，被告唐某某的案件尚未进行刑事判决，因此被告唐某某是否需要承担刑事责任尚无定论，故无法推演出被告唐某某住所业已变更的事实。
　　被告碧桂园上海公司辩称，针对第3项诉请，应就逾期部分计算罚息，而原告主张的是以实际欠款本金为基数计算罚息；对于第4项诉请，原告主张的律师费过高，该费用没有相应律师代理合同，原告举证的律师费发票与本案是否有关无法予以确认，且律师费不应当由被告承担；对于第6项诉请，被告碧桂园上海公司对被告唐某某的担保为一般保证责任，原告应当优先将被告唐某某名下的财产予以执行后再向被告碧桂园上海公司追偿。被告唐某某涉及刑事而被羁押，并不符合担保法司法解释所规定的“下落不明、移居境外”的情形，因此被告碧桂园上海公司有权依据担保法第十七条进行抗辩。
　　本院经审理认定事实如下：2016年10月10日，原告与被告唐某某签订《个人一手住房贷款合同》一份，约定：贷款人为原告，借款人为被告唐某某，被告唐某某向原告申请借款用于购买701室房屋，并以该房屋用作借款的抵押担保；本合同项下住房贷款金额为310万元；贷款期限为252个月；贷款发放至指定账户为[户名：碧桂园(上海)房地产开发有限公司，账号：XXXXXXXXXXXXXXXXX]；贷款利率的参考利率为中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率，利率定价方式为浮动利率；首次定价日为实际放款日，首次定价日的贷款利率为定价日当日适用的参考利率基础上下浮10%；重新定价日的贷款利率为重新定价日当日适用的参考利率基础上下浮10%；每12个月为一个浮动周期，每年1月1日重新定价一次；贷款按月付息，结息日为付息日的前一日，首期还款日为放款日在第一个还款周期对应日之前的最后一个20日，后续还款日为首期还款日在后续各期的对应日，当期没有对应日的，则当期最后一日为当期还款日；借款人还款方式为等额本息方法，按月偿还贷款本息，借款人应自发放贷款后首期还款日开始按期还款；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。按罚息利率计收利息的，计息公式为：利息=(本金+应付未付利息)×实际天数×罚息利率，逾期罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；借款人未按期归还贷款本息或应支付的其他费用的，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，并依法对抵押房屋行使抵押权。借款人以合同项下贷款所购房屋向原告提供抵押担保，担保范围为合同项下借款人全部债务，即小产证包括借款本金、利息(包括利息、复利、罚息)、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等)、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。
　　2016年11月2日，原告作为抵押权人及申请人与被告唐某某就701室房屋办理了预购商品房预告抵押登记手续，抵押权人为原告，义务人为被告唐某某。2017年1月3日，原告依约向被告唐某某发放了310万的贷款，被告碧桂园上海公司确认已收到被告唐某某的的310万元。
　　2017年7月5日，被告碧桂园上海公司向原告出具《担保函》一份。该份《担保函》载明：对于购买被告碧桂园上海公司投资建造的《碧桂园嘉誉苑》项目，坐落地点嘉定区徐行镇启悦路、澄浏公路、启宁路而申请原告个人住房按揭贷款、个人公积金贷款的借款人，自借款人的贷款从原告放款至本公司账户后到借款人办妥以贷款人为抵押权人的正式抵押登记手续之日期间，被告碧桂园上海公司同意为借款人提供阶段性保证担保；保证范围为借款人与原告及辖内支行签订的《个人一手住房贷款合同》、《住房公积金个人住房抵押借款合同》项下本金、利息(包括复利和罚息)及相关费用；自借款人的贷款从原告及辖属支行放款至被告碧桂园上海公司账户后到借款人办妥以贷款人为抵押权人的正式抵押登记手续之日的期间内，借款人逾期支付贷款合同项下到期应付的本金或利息，不能履行债务且原告向借款人追偿不能的，被告碧桂园上海公司在收到原告及辖属支行发出的书面通知后一个月内代为偿还借款人应付未付的本金和利息等。
　　截至2019年1月29日，被告唐某某尚欠原告借款本金2,951,706.78元、利息43,212.40元、罚息983.54元。原告起诉后，被告唐某某、碧桂园上海公司均未归还过借款。
　　2019年7月1日，上海才富律师事务所向原告开具了金额分别为10万元、49,795元的上海增值税普通发票，备注为唐某某案。
　　另查明，701室房屋产权登记的权利人仍为被告碧桂园上海公司。被告碧桂园上海公司在庭审中确认其已经在2018年7月17日取得大产权证，故被告唐某某已经具备了办理产权登记手续即小产证。
　　再查明，被告唐某某于2018年7月29日因涉嫌非法吸收公众存款罪被上海市公安局嘉定分局(以下简称嘉定公安局)刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕，现羁押于上海市嘉定区看守所。嘉定公安局于2018年10月18日已将该案移送审查起诉。
　　上述事实，有《个人一手住房贷款合同》、贷款放款回单、借款凭证、上海市房地产登记证明、贷款已还款明细清单、《担保函》、上海增值税普通发票、批准逮捕决定书、逮捕证、起诉意见书及当事人的陈述为证，本院依法予以确认。
　　本院认为，原告与被告唐某某签订的《个人一手住房贷款合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自义务。原告已按约履行了发放贷款的义务，被告唐某某理应按约定的期限及利率偿还本金及利息，现其拖欠不付，显属违约，故应按合同约定承担相应民事责任。原告依据贷款合同约定宣布全部贷款到期，要求被告唐某某归还借款本息，并无不当，应予以支持。
　　关于原告主张的律师费，因原告仅提交了律师费发票，未能提交相应的合同及支付凭证，发票所记载的律师费是否与本案有关无法确认，且其主张的律师费亦无法证明已经实际发生，故对原告之该项主张本院依法不予支持。
　　关于被告碧桂园上海公司是否需要承担保证责任的问题。被告碧桂园上海公司认为其对被告唐某某的担保为一般保证责任，原告应当先就被告唐某某的财产申请强制执行后若仍不能履行债务的，再向其追偿。首先，关于被告碧桂园上海公司承担的保证责任是一般保证还是连带保证。被告碧桂园上海公司在其出具的担保函中承诺“借款人逾期支付贷款合同项下到期应付的本金或利息，不能履行债务且贵行向借款人追偿不能的，本公司将在收到贵行及辖属支行发出的书面通知后一个月内代为偿还借款人应付未付的本金和利息等”。区分连带保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。在被告碧桂园上海公司的上述承诺中包含了“不能履行债务”、“向借款人追偿不能”等字样，该表述具有当债务人客观偿还不能，即先向债务人主张权利不能后，方承担保证责任的意思表示，故应当认定被告碧桂园上海公司对被告唐某某提供的是一般保证。其次，关于被告碧桂园上海公司是否可以依据一般保证的先诉抗辩权拒绝承担保证责任的问题。原告认为，被告唐某某因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押，且该案已进入审查起诉阶段。故被告唐某某的住所业已变更，原告向被告唐某某追偿确有困难，被告碧桂园上海公司应当承担相应的保证责任。本院认为，被告唐某某处于被羁押状态，其既不属于下落不明，亦不属于移居境外等情形，相反其去向是明确的，故应当不属于担保法规定的住所变更的情形。同时，原告提供的证据亦无法证明被告唐某某存在债务履行不能的情况。故被告碧桂园上海公司享有先诉抗辩权，若通过法院的判决及强制执行后，被告唐某某仍不能履行债务的，其才承担相应的保证责任。
　　关于原告是否有权对涉案701室房屋行使抵押权并优先受偿的问题。本院认为，原告与被告唐某某仅就涉案房屋办理了预告登记，涉案701室房屋现登记的所有权人仍为被告碧桂园上海公司而非借款人被告唐某某，在此情况下，原告不能直接要求处置仍处于非借款人名下的房产，并就所得价款优先受偿。其次，根据物权法第二十条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。预告登记制度的立法目的在于保障交易安全，维护登记权利人的权益。本案中，被告碧桂园上海公司亦表示被告唐某某已经具备办理小产证的条件。现系因被告唐某某个人原因导致抵押权预告登记无法变更为抵押权登记，故原告的抵押权预告登记并未失效。鉴于原告已经履行了发放贷款的义务，被告碧桂园上海公司也确认收到全部房款，故被告唐某某并不丧失要求办理房产登记的权利，待房屋登记手续办妥后，原告的抵押权预告登记仍可转换为抵押权登记。如果原告的债权无法通过被告唐某某还款或被告碧桂园承担保证责任等形式实现的，原告在取得抵押权登记后仍然有权主张就处分抵押物后的财产优先受偿。
　　依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
　　一、被告唐某某应于本判决生效之日起十日内返还原告中国银行股份有限公司上海市嘉定支行借款本金2,951,706.78元，并偿付截至2019年1月29日止的利息43,212.40元、逾期利息983.54元；
　　二、被告唐某某应于本判决生效之日起十日内偿付原告中国银行股份有限公司上海市嘉定支行自2019年1月30日起至实际清偿之日止的逾期利息(以借款本金2,951,706.78元为基数，按照《个人一手住房贷款合同》约定的贷款利率加收50%计算)；
　　三、若在对被告唐某某的财产依法强制执行后仍不能履行上述第一、二项付款义务的，由被告碧桂园(上海)房地产开发有限公司对被告唐某某不能履行的债务承担清偿责任。被告碧桂园(上海)房地产开发有限公司承担了保证责任后，有权向被告唐某某追偿；
　　四、驳回原告中国银行股份有限公司上海市嘉定支行的其他诉讼请求。
　　如负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费31,967元，减半收取计15,983.50元，案件申请费5,000元，合计诉讼费20,983.50元，由被告唐某某、被告碧桂园(上海)房地产开发有限公司共同负担(应于本判决生效之日起七日内缴付本院)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。

审判员：张卫东

书记员：王慧佳